Taraflar arasındaki davadan dolayı Üsküdar 4. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 26.01.2009 gün ve 2008/151 esas 2009/18 karar sayılı hükmün bozulmasına ilişkin olan 22.10.2009 gün ve 9734-10534 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davalı vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkin olup davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davacının temyizi üzerine Dairece, 22.10.2009 tarih 2009/9734 esas 10534 karar sayılı ilam ile bozulmuştur.
Bu kez, davalı gerek dava dilekçesinin, gerekse gerekçeli kararın yanlış adrese tebliğ edildiğini kendisine usulüne uygun olarak yapılan tebligat bulunmadığını ileri sürerek kararı temyiz ettiği görülmüştür.
Bilindiği üzere, yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi, öncelikle tarafların yargılama gününden haberdar edilmeleri ile mümkündür.
Tarafların davada yer almaları, dava ile ilgili işlemleri öğrenmeleri ve kendilerine tanınan hakları kullanmaları usulüne uygun olarak tebligat yapılması ile sağlanabilir.
Taraflara tebligat yapılması 6100 sayılı HMK 27. (1086 sayılı HUMK.’nun 73.) maddesi hükmünde çok açık bir şekilde vurgulanan yargılama ilkelerinden Hukuki Dinlenme Hakkı, Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil savunma hakkının en önemli unsurudur. Tarafların iddia ve savunmalarını bildirmeleri için usulüne uygun olarak davet etmeden hükmünü veremez.
Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi kural olarak mümkün değildir.Öncelikle yasaya uygun biçimde taraf teşkilinin tamamlanmasından sonra işin esasına girilmesi asıldır.
Somut olayda, davalıya çıkarılan tebligatlardaki adresin dava konusu taşınmazın bulunduğu adres olduğu, bu adrese çıkarılan gerekçeli karar ve temyiz dilekçesine ilişkin tebligatların komşusu sıfatıyla bizzat davacı tarafından alındığı, dava dilekçesinin de tebligat kanunu 21. maddesi uyarınca yapıldığı ve tebligatın üzerindeki 12 olan daire numarasının çizilerek sekiz olarak düzeltildiği, keşfen taşınmazda davalının bizzat bulunmadığının belirlendiği, diğer taraftan eldeki davanın davalı tarafından davacı aleyhine açılan çekişme konusu taşınmazı da kapsayan tapu iptal ve tescil davası görülürken açıldığı, gözetildiğinde davalıya bu şekilde yapılan tebligatların usulsüz olduğu sonucuna varılmaktadır.
O halde, davalının temyiz itirazı süresinde kabul edilerek işin esasının incelenmesi sonucunda, eksikliğin tamamlanması suretiyle getirtilen Üsküdar 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010–351 esas 2010–370 karar sayılı ilamı ile davalının çekişmeli taşınmazda paydaş durumuna geldiği ve ilamın derecattan geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, davalının çekişmeli taşınmazda paydaş durumuna geldiği, oluşan bu yeni duruma göre davada taraflar arasındaki çekişmenin Türk Medeni Kanununun 688.maddesi ve devam eden düzenlemeleri gereğince paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanması suretiyle giderileceği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şüyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler gözetilerek gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Anılan bu husus davalının temyiz isteği sonucu yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, davacının temyiz itirazının ve karar düzeltme isteğinin kabulüyle, Dairenin 22.10.2009 tarih ve 2009/9734 esas, 2009/10534 karar sayılı bozma kararının açıklanan nedenlerden dolayı ortadan kaldırılmasına, yerel mahkemenin 26.01.2009 tarih 151–18 sayılı kararının açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 01.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.