Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, kayden paydaşı olduğu 5 sayılı parselde yer alan ve dava dışı H.. Ö.."ten satın aldığı 1 numaralı dükkanı davalıların aradaki duvarı kaldırarak kendi dükkanlarına dahil etmek suretiyle işgal ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, taşınmazın eski hale getirilmesi ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalı E.., davanın reddini savunmuş, birleşen dosyada; kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulu olmayan taşınmazda kendisinin de paydaş olduğunu, 20/217 payını 17.09.2003 tarihinde, 20/217 payını ise 18.02.2004 tarihinde satın aldığını, çekişme konusu yeri payına istinaden kullandığını ileri sürerek, davalıların elatmalarının önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı H.., taşınmazla ilgisinin olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, çekişme konusu parselde davacı F.."ın kullandığı herhangi bir yerin bulunmadığı, taşınmazdaki binanın zemininde yer alan dükkanların davalı E."ın tasarrufunda olduğu ve davalı H."un ise oğlu olan davalı E.. D.."a a.. iş yerinde bulunduğu gerekçeleri ile E.. yönünden açılan elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, diğer talep ve davaların reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı-birleşen dosyadan davacı E.. ile davalı H.. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Asıl ve birleşen davalar, paydaşlar arası elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve eski hale getirme isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davacı F.."ın, davalı E.. aleyhine açtığı elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, diğer dava ve taleplerin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişmeli .. ada .. parsel sayılı taşınmazda davacı (birleşen davanın davalısı) F.. A..ile davalı (birleşen davanın davacısı) E.. D.."ın paydaş oldukları, davacı F.."ın çekişme konusu parseldeki 1 nolu dükkanı satın aldığını, ancak bu yerin davalı H.. ile onun oğlu olan davalı E.. tarafından işgal edilerek işletildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istekli, birleşen davanın davacısı E.. ise; çekişme konusu yerin kendisine ait olup, davalı F.. ve babası H.. ile ilgisinin bulunmadığını belirterek elatmanın önlenmesi istekli eldeki davaları açtıkları, çekişme konusu taşınmazda kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulu olmayan zemin ve 3 katlı binanın yer aldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
Bunun yanında, M.K.nun 706, B.K.nun 2l3., T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazda tüm paydaşları bağlayan fiili kullanım biçiminin oluşup oluşmadığı, oluşmuşsa çekişmeli bölümün kim veya kimlerin paylarına isabet ettiği, oluşmamışsa davacının kullanabileceği yer bulunup bulunmadığı kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konulmamıştır.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeleri kapsar biçimde araştırma ve inceleme yapılması, tanık dahil tüm delillerin toplanması, yerinde uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak kimin nereyi kullandığının belirlenip krokiye yansıtılması, özellikle; davacı F.."ın payına karşılık taşınmazda kullandığı yer bulunup bulunmadığı, davalı H.."un çekişmeli dükkanı paydaş olan oğlu E.."a teban kullanıp kullanmadığı hususları üzerinde de durularak, toplanacak olan delillerin toplanan delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalı-birleşen davanın davacısı E.. D.. vekili ile davalı H.. D.. vekilinin temyiz itirazları belirtilen sebeplerle yerindedir. Kabulüyle, hükmün 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.