Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, .. parsel sayılı taşınmazın kendisi ve kardeşleri adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğunu, davalı T..."in paydaşların oluru olmadan ve ruhsat da almaksızın yer altı suyu çıkarmak üzere sondaj açtığını, su pompaları yerleştirdiğini, su havuzu ve motor evi yaptığını ayrıca elektrik trafosu kurmak suretiyle işgal ettiğini; diğer davalıların ise tesisleri kullandıklarını ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir. Davalı T.., dava konusu taşınmaza derin su kuyusu açmadan önce davacının mirasbırakan H.. ile anlaştıklarını, D.S.İ. Bölge Müdürlüğünden yer altı suyu kullanma belgesi aldığını, kuyudan çıkan sudan davacının da yararlandığını, kuyu ve tesislerin değerinin taşınmazın değerinden fazla olduğunu bildirip davanın reddini savunarak, temliken tescile karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, kayden davacının paydaşı olduğu taşınmaza davalı T.."in elatmasının sabit olduğu gerekçesiyle onun hakkındaki davanın kabulüne, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davalı T.. Y.. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 36 parsel sayılı taşınmazın davacının mirasbırakanı H.. U.. adına kayıtlı iken davacının da aralarında bulunduğu mirasçılara intikal ettiği, mirasbırakanın sağlığında 14.10.1987 ve 1.1.1990 tarihli harici belgelerle davalıya eldeki davada yıkımı istenilen muhtesatı yapmasına ve muhtesattan kayıt maliki ile davalının yararlanmasına onay verdiği, yararlanma biçiminin programa bağlandığı görülmektedir.
Hemen belirtmek gerekir ki, davalı T.. tarafından temliken tescil isteğinde bulunulmuş ise de, yıkımı istenen muhtesatın tamamının davacının parseli üzerinde yer aldığı gözetildiğinde, savunma yoluyla temliken tescil istenemeyeceğinden ve TMK"nun 724 maddesine göre yöntemine uygun bir biçimde açılmış bir dava bulunmadığından, temliken tescil isteğinin bu gerekçe ile reddine karar verilmiş olması doğrudur. Öte yandan, önceki kayıt maliki mirasbırakan H.."nin haricen de olsa davalı ile yaptığı sözleşmenin halefi konumundaki mirasçıları (davacıyı da) bağlayacağı kuşkusuzdur. Ancak, kayıt maliklerinin anılan harici sözleşmeye TMK"nun 683 ve devamı maddeleri ile taşınmazın tapuda kayıtlı bulunması nedeniyle ilanihaye tahammül etmeleri, diğer bir deyişle sözü edilen harici sözleşme ile bağlı sayılmalarına yasal açıdan olanak yoktur. Ne varki, davalılar tarafından inşa edilen tesislerin kaldırılması istemesine rağmen aşırı zarar doğması nedeniyle tesislerin kaldırılamaması durumunda, davacının malzeme maliki davalılara bir tazminat ödemesi gerekeceği kuşkusuzdur. Türk Medeni Kanunun 723. maddesinden kaynaklanan tazminat tutarı malzeme malikinin iyiniyetli veya kötü niyetli olmasına göre değişir. Özetlenen süreç içinde davalıların taşınmaza yapılanmalarında kötüniyetli sayılamayacakları da açıktır. Bu durumda arazi maliki olan davacının taşınmazın ayrılmaz parçası haline gelen, ayrılması halinde bütün özelliğini kaybedecek yapılar için davalılara muhik bir tazminat ödemesi gerekir. Ödenecek tazminatın tutarı ise TMK"nun 4. maddesi uyarınca olayın özelliğine, malzemenin dava tarihindeki değerine, diğer taraftan arsa sahibinin malzemenin kendisi yönünden taşıdığı en az değeri itibariyle hakim tarafından takdir edilecektir.Hal böyle olunca; mahkemece yeniden keşif yapılarak kaldırılması (yıkımı) istenen tesis ve yapılardaki malzemelerden hangilerinin sökülüp götürülebilecek malzemelerden olduğu, taşınmazın ayrılmaz parçası niteliğindeki tesis ve yapı malzemelerinin değerlerinin tespiti, bilirkişice tespit edilen değerin muhik olup olmadığının hakimlikçe denetlenmesi, TMK"nun723. maddesi doğrultusunda davalı T..lehine belirlenecek tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalı T.."in, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.