MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde duruşmalı olarak temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 17.12.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... ile temyiz edilen vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tenkis isteğine ilişkin olup, Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; tarafların ortak miras bırakanı ..."in 1.1.2001 tarihinde öldüğü; davacının, miras bırakanın, traktörünü ve tarlasını satarak davalı oğlu adına satın aldığı tapu tahsis belgeli gecekondunun bulunduğu yerin sonradan imar uygulamasına tabi tutulması nedeniyle 35647 ada 12 parsel sayılı taşınmazda davalının paydaş kılındığını; miras bırakanın yaptığı tasarruf nedeniyle saklı payının ihlal edildiğini ileri sürerek eldeki davayı açtığı; buna karşın, davalı vekilinin, 14.12.2009 tarihli ilk itirazlarının sunulmasına ve cevap süresinin uzatılmasına ilişkin dilekçesinde ve Mahkemenin, cevap süresinin uzatılmasına ilişkin kararı üzerine verilen 10.02.2010 tarihli cevap dilekçesinde, öncelikle zamanaşımı def"inde bulunduğu, işin esası yönünden ise gecekondunun satış bedelini kendisinin ödediğini belirterek davanın reddini savunduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 743 sayılı Medeni Kanunun 513. maddesinde tenkis davalarında uygulanacak sürenin zamanaşımı süresi olduğu belirtildiği halde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 571. maddesinde anılan sürenin hak düşürücü süre olduğu açıklanmıştır.
Ne varki, 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 17.maddesi de “ mirasçılık ve mirasın geçişi, miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir” şeklindedir.
Somut olayda, miras bırakan ...01.01.2001 tarihinde öldüğüne göre; ölüm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 743 sayılı Yasanın 513. maddesinde öngörülen zamanaşımı hükümlerinin uygulanacağı açıktır.
Hal böyle olunca, davalı süresi içerisinde zamanaşımı def"inde bulunduğuna göre, tenkis isteğinin öncelikle zamanaşımı yönünden değerlendirilmesi, bu konuda olumlu olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, zamanaşımı def"i yönünden olumlu olumsuz bir karar verilmeksizin işin esası yönünden yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.



-KARŞI OY YAZISI –

Dava, miras bırakanın saklı paya tecavüz eden tasarrufunun tenkisi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğüne Dair 4722 sayılı Kanunun 1. maddesi hükmüne göre yeni yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan işlemlere o tarihte yürürlükte olan 743 sayılı Medeni Kanun hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Aynı Yasanın 17. maddesi “mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir.” hükmünü içermektedir.
743 sayılı Medeni Kanunun 513. maddesinde, tenkis davasının davacılarının saklı paylarına tecavüz edildiğini öğrendikleri günden itibaren bir yıl, her halde beş yıl içinde açılacağı ifade edilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 571.maddesinde, bir yıllık süre hak düşürücü süre olarak nitelendirilmiş ise de 743 sayılı Medeni Kanunun 513. maddesinde anılan süre zamanaşımı olarak tanımlanmış, uygulama ve öğretide de bu süre zamanaşımı olarak kabul edilmektedir.
Tenkis davasının miras bırakanın ölüm tarihi olan 01.01.2001 tarihinden sonra 11.11.2009 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Açıklanan yasal düzenlemeler ve miras bırakanın ölüm tarihine göre davada 743 sayılı Medeni Kanunun 513. maddesinin uygulanacağı açıktır Davalı, cevap dilekçesiyle yasal sürede zamanaşımı def’in de bulunmuştur.
Bilindiği üzere, zamanaşımı def’i, bir hakkın ileri sürülebilmesine engel olgulardandır. Bu nedenle de öncelikle ve önsorun (hadise) hükümlerine göre ve HMK.m 163.vd (HUMK 222 m. vd.) uyarınca çözümlemesi gerekmektedir. Bu durumda, mahkemece zamanaşımı def’i yönünden öncelikle bir karar verilmesi gerekmekte ise de, bu konu da açık bir karar verilmemiş olmakla birlikte, zımni olarak ileri sürülen zamanaşımı def’i kabul edilmeyerek yargılamaya devam edilmiş ve yapılan tenkis incelemesi sonucu 03.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen saklı pay oranı üzerinden dava kabul edilmiştir.
Davalı, taşınmaz satış bedelini kendisinin ödediğini, 18 yaşında olsa da çalıştığı için alım gücü bulunduğunu, avukatı tarafından verilen tercih hakkı ile ilgili dilekçenin rızası alınmadan verildiğini ileri sürerek esastan kararın bozulmasını talep etmesine karşılık, zamanaşımı konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olmasını temyiz nedeni yapmamıştır.
Uyuşmazlık, davalının süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı def’i hakkında mahkemece açıkça olumlu olumsuz bir karar verilmeden davanın kabulü halinde, zamanaşımı def’inin zımni olarak reddedilmiş sayılıp sayılmayacağı, zımni ret halinde zamanaşımı açıkça temyiz nedeni yapılmamış ise Yargıtay’ın bu durumu bir temyiz nedeni kabul ederek inceleyip inceleyemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere temyiz nedenleri kanunda tek tek gösterilmemiş ise de, 6100 s. HMK"nin geçici 3.maddesi gereğince halen uygulanmaya devam eden 1086 sayılı HUMK’un 428. maddesinde bozma sebepleri sayılmıştır. Bu hükümden hareketle; hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması, dava şartlarına aykırılık bulunması, taraflardan birisinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir neden olmaksızın kabul edilmemesi, karara etki eden yargılama hatası veya eksikliklerin bulunması gibi nedenler temyiz nedeni olarak uygulamada kabul edilmektedir.
Öte yandan, normal kanun yolarından olan temyiz de bir davadır. Yargıtay temyiz incelemesinde, temyiz dilekçesinde ve temyize cevap dilekçesinde tarafların ileri sürdükleri bütün itiraz ve savunmaları göz önünde bulundurarak temyiz incelemesi yapıp, itiraz ve savunmayı neden kabul veya ret ettiğini gerekçeleriyle kararında belirtir. (HUMK 439/1 md.) Yargıtay tarafların itiraz ve savunmalarıyla bağlı olmadan ancak, kanuna açıkça aykırılık hallerinde ve kamu (439/3 m.)düzenine ilişkin durumlarda temyiz incelemesi yaparak kararı bozabilir.(HUMK 439 m.)
Somut olayda; davalının zamanaşımı def’i zımni olarak kabul edilmeyerek davanın esastan incelenmesine geçilmiş, taraf delilleri toplandıktan sonra davalıya tercih hakkı kullandırılarak son bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece tahkikat aşamasında davalının zamanaşımı def’inin ret edildiğinin kabulü gerekir.
Öte yandan, Yargıtay"ın zamanaşımı bakımından bir inceleme yapabilmesi için davalı yeni bir dava niteliğinde olan temyiz itirazlarında da açıkça zamanaşımı def’i konusundaki temyiz itirazlarını ileri sürmelidir. Hak düşürücü süre itiraz niteliğinde olduğundan resen dikkate alınması gerekirken, zamanaşımı davalı tarafın isteğine bağlı bulunduğundan, def’i olarak ileri sürülmedikçe mahkeme veya temyiz incelemesinde kendiliğinden ele alınamayacağı açıktır. Dava zamanaşımı süresinin geçmesi hakkı ortadan kaldırmamakla birlikte, bu hakka dayanarak dava açılmasına engel bir olgu olması nedeniyle, davalı tarafça def’i olarak ileri sürülmedikçe yargılama ve temyiz aşamalarında dikkate alınamaz.
Bu hakka dayanacak kişi, zamanaşımı def’ini temyiz nedeni yapmalıdır; zira bu durum açıkça kanuna aykırılık ve kamu düzenine ilişkin hallerden değildir. Davalı zamanaşımını temyiz nedeni olarak ileri sürmezse, yargılamaya hakim ilkelerden olan; taraflarca getirilme ilkesi (HMK 25m.), taleple bağlılık ilkesi (HMK 26. M.), usul ekonomisi ilkesi (HMK 30. m.) ve temyiz nedeni yapılmadığından davacı yararına doğan kazanılmış hak ilkesi, uyarınca bu durum resen temyiz nedeni olarak incelenemeyeceği gibi bozma nedeni de yapılamaz. Özellikle zamanaşımı def"i"ne itibar edilmeyerek ve dolayısıyla zımnen reddedilerek dava esastan kabul edilmiş bulunduğundan, zamanaşımı konusunda olumlu veya olumsuz karar verilmediği yönündeki çoğunluk görüşüne bu gerekçelerle katılamıyoruz.
Davalının temyiz itirazlarına gelince; çekişme konusu taşınmazın 14.11.1994 tarihli harici satış senediyle davalı ... tarafından 75.000.000 TL (75,00TL) bedelle ...’dan satın alındığı, 25.12.2003 tarihinde tahsis sonucu 274/568 pay olarak davalı adına tescil edildiği anlaşılmaktadır. Tanık olarak dinlenen taşınmazı satan ... ve diğer davacı tanık beyanlarıyla miras bırakanın traktörünü satarak satış bedelini ödediği, o tarihte on sekiz yaşında ve tekstil atölyesinde ütücü olarak çalışan davalının alım gücünün bulunmadığı, miras bırakanın satıştan sonra köyden bu eve taşındığı ve ölünceye kadar bu evde yaşadığı, miras bırakanın en küçük çocuğu davalıyı kayırdığı, gizli bağışla mirasçıların saklı paylarının ihlal edildiği saptanarak denetime ve ilkelere uygun bilirkişi raporu esas alınarak verilen karar doğrudur. Davalının 10.05.2012 tarihli oturumda tercih hakkını bizzat kullanması karşısında, davacı vekilinin mahkemeye verdiği dilekçe de sonuca etkili olmadığından davalının tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilerek hükmüm onanması görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun kararın bozulması yönündeki görüşüne belirttiğimiz nedenlerle katılamıyoruz.