MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK"nın 158/1-i, 168/1, 62, 52/2-4 ve 53/1-2-3.
maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanıklar tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmü, sanığın bildirdiği adrese Tebligat Kanunu"nun 35. maddesine göre tebliğ edilmiş ise de, 11/01/2011 tarih ve 6099 sayılı kanunla değişik Tebligat Kanunu"nun 35/2. maddesine göre, adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi araştırılmadan yapılan tebligat usule uygun olmadığından, sanık tarafından verilen 05/12/2012 havale tarihli temyiz talebinin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan temyiz incelemesinde;
Katılan ..."ın kendisine ait aracı satmak için internete satış ilanı verdiği, sanıklardan ..."in bu ilan ile ilgili olarak katılan ile iletişime geçtiği, katılan ile sanık ..."in görüşmelerinden sonra katılanın, sanıkların kontrat yapmadan ve bir aylık kira ücreti olan 300 TL"yi peşin ödeyerek olaydan birkaç gün önce kiraladıkları ve herhangi bir ticari kaydı bulunmayan...adlı işyerine geldiği, sanıklardan ..."in araç alım satımındaki vergi ve harçları gerekçe göstererek katılandan aracı satmak için vekaletname istediği, bunun üzerine katılanın 05/04/2010 tarihinde ... Noterliğinde sanık ... adına araç satış yetkisi içeren vekaletname çıkardığı ve vekaletnameyi sanığa faksladığı, ertesi gün sanık ..."in katılanı telefonla arayarak saat 14:00"de ofisinde hazır olmasını istediği ve hatta artık vekaletnameye de ihtiyaç kalmadığını, aracını bulmuş olduğu müşteriye doğrudan satabileceğini beyan ettiği, katılanın belirlenen saatte sanıkların ofisine geldiği, ofiste sanık ..."ın bulunduğu, kısa bir süre sonra sanık ..."in de ofise geldiği ve bulduğu müşterinin aracı servislere göstereceğini söyleyerek katılandan aracın anahtarını istediği, aracın anahtarını aldıktan sonra sanıkların birlikte işyerinden çıktıkları, katılanın sanıkları işyerinde beklediği, sanıkların bu süre zarfında zaman zaman katılanı telefonla arayarak, parayı toplamaya çalıştıklarını belirtip katılanı oyaladıkları, ancak, bu sırada sanık ..."in, ... Noterliği"nde katılandan aldığı vekaletnameye istinaden aracı diğer sanık ..."a devrettiği, sanıkların uzun zaman geçmesine rağmen büroya dönmemeleri üzerine durumdan şüphelenen katılanın sanıklar hakkında şikayetçi olduğu, sanıkların bu şekilde atılı suçu işledikleri iddia edilen olayda;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların, suçun unsurları itibariyle oluşmadığına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK"nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu"nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti "sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır" şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise "serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır" denilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Somut olayda; sanıkların, fikir ve eylem birliği içinde hareket etmek suretiyle, hiç bir kira sözleşmesi, vergi dairesi kaydı ve belediye kaydı olmadan, dolandırıcılık eylemlerini gerçekleştirmek amacıyla açtıkları ... isimli işyerini kullanarak, hileli hareketlerle aldattıkları katılanın aracının devrini sanık ..."ın üzerine almaları şeklindeki eylemlerinin, serbest meslek faaliyeti kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, eylemin 5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21/12/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.