MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında hırsızlık, kamu malına zarar verme
HÜKÜM : Sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK"nın 142/1-a, 143/1, 43/1, 168/2, 62/1, 53/1, 63, 58. v 152/1-a, 168/2, 62/1, 53/1, 58. maddeleri gereğince mahkumiyet
2- Sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK"nın 142/1-a, 143/1, 43/1, 168/2, 62/1, 53/1, 63. ve 152/1-a, 168/2, 62/1, 53/1.
maddeleri gereğince mahkumiyet
3- Sanık ... hakkında 5237 sayılıTCK"nın 142/1-a, 143/1, 35/2, 168/2, 62/1, 53/1, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet

Sanıkların mala zarar verme suçundan mahkumiyetine ilişkin hükümler ve nitelikli hırsızlık suçundan sanık ... ve ...’in nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçundan sanık ...’un mahkumiyetine ilişkin hükümler sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanıklar ... ve ...’in 23/01/2012 tarihinde ...Tümenli yol ayrımına gelerek Türk Telekom İşletmesi’ne ait direk tipi dolaptan yer altına kadar olan kabloyu kestikleri ve yine yer altında gömülü olarak bulunan toplam 60 metre uzunluğunda kabloyu da toprağı kazıp çıkararak hırsızladıkları, bu olaydan bir hafta sonra sanıkların beraberinde sanık ... de olduğu halde geceleyin saat 22:00 sıralarında aynı yere geldikleri, yer altından kabloyu çıkarmak amacı ile toprağı kazmaya başladıkları, ancak kabloyu kesip alamadan olay yerine gelen kolluk görevlilerince yakalandıklarının iddia edildiği olayda;
1- Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli hırsızlık ve ... hakkında nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Sanıkların atılı suçları işlediklerine yönelik mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanıklar müdafiinin erteleme veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,
2- Sanıklar hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Sanıklar tarafından yer altında bulunan kabloların çalınmak istenmesi sırasında zorunlu olarak kesilmesi suretiyle, çalınmak istenen malın aynına zarar verildiği anlaşılan olayda, hırsızlık suçu dışında ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilemeyeceği gözetilmeden, sanıklar hakkında her iki suçtan hüküm kurularak fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30/11/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:
Sanıklardan ... ve ..."in olay tarihinde...., Tümenli yol ayrımında bulunan Türk Telekom İşletmesine ait direk tipi dolaptan yer altına kadar uzanan kabloyu kestikleri ve yine yer altında gömülü olarak bulunan 60 metre uzunluğundaki kabloyu da kazarak çıkarıp aldıkları, bu olaydan bir hafta sonra, beraberlerine sanık ..."u da alarak gece vakti saat 22:00 sıralarında aynı yere gelip yeraltında kalan kabloyu çıkarmak amacıyla toprağı kazdıkları sırada, kolluk tarafından yakalanmaları şeklindeki olayda;
Sayın Daire çoğunluğu ile olan uyuşmazlığımız;
Hırsızlık suçunda ayrıca hırsızlığa konu malın aynına zarar verilmesi sözkonusu olduğunda, eylemin bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturacağı, zararın niteliğinin ise TCK 61.madde gereğince temel ceza belirlenirken gözönüne alınacağı mı yoksa; ayrıca mala zarar verme suçundan da hüküm kurulup kurulamayacağına ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözüme katkıda bulunmak açısından hırsızlık ve mala zarar vermek suçları ile fikri içtima hükümleri üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
Hırsızlık suçu, 5237 sayılı TCK"nın 141/1.maddesinde; “zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, ayrıca nitelikli hallerinden olarak 142/1-a maddesinde “kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında” işlenmesi halinde cezanın arttırılacağı belirtilmiştir.

Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır.
5237 sayılı TCK"nın “mala zarar verme” başlıklı 151/1 ve 152/1-a maddelerinde “başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden kişi hakkında .... cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir. Kamunun hizmetine ayrılmış, tahsis edilmiş kamu malına zarar suçun nitelikli halidir.
CGK"nın 17.12.1984 gün 198-436 sayılı ve 21.01.2014 gün ve 2013/686-2014/19 sayılı kararında da vurgulandığı üzere mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur, suçun oluşması için özel kasta gerek yoktur.
Mala zarar vermek suçunu manevi unsuru ile ilgili olarak öğretide de; “Bu suçun oluşması için, failde özel kast daha doğru bir ifade ile zarar verme amacı aranmaz” (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, S.157-158), “Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurundaki hareketleri bilmesi ve neticeyi gerçekleştirmek istemesi yeterlidir.”(İsmail Gürocak, TCK"da mala zarar verme ve ibadethane ve mezarlıklara zarar verme” suçları TBB Dergisi 2011) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
TCK"nın 44.maddesinde düzenlenen fikri içtima ise; failin bir (aynı) fiille farklı suçları veya aynı suçu birden fazla işlemesidir. Buna göre, fikri içtimanın iki şartı bulunmaktadır. Fiilin tek olması ve tek fiille birden çok suçun işlenmesi. (Koca, fikri içtima, s.199) Burada işlenen birden çok suç farklı suçlar olabileceği gibi aynı suç da olabilir. Suçların farklı olması halinde farklı neviden fikti içtima, aynı olması halinde aynı neviden fikri içtima vardır. (Jescheck/Weigend, s 718, Wessels/Werner & 17. Kn.776; Roxinll & 33, Kn 70).
Farklı neviden fikri içtimada ortada birden çok suç bulunmasına rağmen, fail, bu suçların hepsinden değil, sadece en fazla cezayı gerektiren suçtan cezalandırılmaktadır. (Koca, Üzülmez TCK Genel Hükümler 7.Baskı s.491).
Hırsızlık ve mala zarar verme suçları, 5237 sayılı TCK"nın onuncu bölümünde “mal varlığına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçunda koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Her iki suç tipinde de mağdur malvarlığı itibariyle zarar görmektedir. İki suçu birbirinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacı ile eylemi gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir. Her iki suçun konusu, aynı taşınır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmemesi gerekmektedir. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında başka bir eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçu ayrıca gerçekleşecektir.
Bununla birlikte hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında bu eşyaya zarar verilmesi de söz konusu olduğu hallerde, bu durum 5237 sayılı TCK"nın 61.maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Aksi takdirde TCK"nın 44.maddesine aykırı olarak cezası daha fazla olan suç, daha hafif cezası olan suç içinde eriyecektir. Bu durum kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
Bu izahat ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların kamuya ait mala yönelik müteselsilen hırsızlık ve bu suça teşebbüs suçu esnasında bizzat suç konusu mala zarar vermeleri sebebiyle ayrıca mala zarar verme suçundan hüküm kurulması isabetli değildir. Mahal mahkemesinin eylemi; Sanıklar ... ve ... hakkında müteselsilen hırsızlık (TCK 142/1-a,43) sanık ..."un eylemini ise hırsızlığa teşebbüs suçu (TCK 142/1-a,35m.) olarak görüp, cezayı tayin ederken zararın niteliğini de gözeterek, TCK 61.maddesi uyarınca asgari hadden uzaklaşarak hüküm kurmalı, ayrıca mala zarar verme suçundan hüküm kurmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/686 - 2014/19 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu itibarla özel daire tarafından mahal mahkemesince verilen mala zarar verme, hırsızlık ve hırsızlığa teşebbüs suçlarından mahkumiyet hükümlerinin, her iki suç yönünden de; eylemin bütün halinde sanıklar ... ve ..."in müteselsilen hırsızlık sanık ..."un hırsızlığa teşebbüs suçundan cezalandırılması amacıyla tek suç olarak görüp, hüküm kurulması gerekirken ayrıca mala zarar verme suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden her iki suç yönünden 1412 sayılı CMUK"nın 326/son maddesi gereğince sanıkların ceza miktarı bakımından haklarının korunması kaydıyla bozulması düşünmesiyle sayın çoğunluğun kararına muhalifim.