... ile ... Oto. Ltd. Şti. vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) verilen 11.10.2012 gün ve 280-586 sayılı hükmün Dairemizin 14.05.2013 tarih ve 2294-12363 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.
K A R A R

Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440. Maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı kanunun 442 maddesi hükmünce 220.00 (ikiyüzyirmi) Lira para cezasının karar düzeltme isteyene yükletilmesine, 30.12.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
MUHALEFET ŞERHİ
Davacı, Davalıdan 27.10.2010 tarihinde satın aldığı aracın dış kısmının yıkanması sırasında sağ ve sol ön kapıdan içeri su damlalarının girdiğini, servisin fabrikadan temin edilen orijinal malzemeyi takmasına rağmen, sorunun giderilmediğini ileri sürerek, ödediği bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı ise, davanın reddini dilemiş, Mahkemece, Davanın kabulüyle dava konusu aracın davalıya iadesiyle 31.152.000 TL ‘nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce bozulmuş, bu kez davalı karar düzeltme isteminde bulunmuş, Davacı’nın karar düzeltme istemi Dairemizce oy çokluğuyla reddedilmiştir.
Öncelikle çoğunluk ile aramızdaki ihtilafın ne olduğunu açıklamak gerektedir. Somut olayda olduğu üzere, Davacı tarafından ihtarın süresinde yapılıp yapılmamasının re’sen gözetilmesinin mümkün olup olmadığı, davalının bu hususu ileri sürmemesi karşısında Mahkemece ihbar koşulu yönünden davayı reddedip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Dairemizin çoğunluğunca kabul edilen husus, bozma ilamında da vurgulandığı üzere, ayıbın süresinde ihbar edilmemesi nedeniyle davanın reddi gerektiği yönündedir.
Ayıpla ilgili olarak gerek uygulamada gerekse doktrinde farklı görüşler ve uygulamalar bulunmaktadır. Davanın dayanağının teşkil eden 4077 Sayılı Yasa’nın 4. Maddesinde açık ayıpla ilgili düzenleme bulunmakla birlikte, ayıbın gizli olması durumunda, ya daeksiklik halinde bir hüküm bulunmadığından anılan yasanın 30. Maddesi yollamasıyla Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanmaktadır. 4077 Sayılı Yasa’nın 4/2. Maddesinde aynen; “Tüketici malın teslim tarihinden itibaren otuz gün içerisinde ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür.” Tüketici bu durumda,yasada belirtilen seçimlik haklardan birini kullanabilecektir. Burada kastedilenin açık ayıp olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Diğer yandan gerek gizli ayıplarla ilgili gerekse eksikliklerle ilgili olarak BK.nun 198. Maddesindeki düzenleme ise gizli ayıp halinde ayıbın ortaya çıkması durumunda derhal ihbarını düzenlemiş bulunmaktadır. Bu durumda yani mal ayıplıysa alıcı bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Derhal ihbardan kastedilenin de makul süre olduğunda duraksama bulunmamalıdır. Eksiklikte ise, ihbara gerek bulunmamakta, zamanaşımı süresi içerisinde tüketici dava açarak hakkını arayabilmektedir. Esasında bu konularda yüce çoğunlukla aramızda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık ayıbın niteliği ve ihbar hususun re’sen gözetilip gözetilemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Diğer bir deyişle, Mahkeme ihbarın süresinde yapılıp yapılmadığını resen inceleyebilecek midir?. Az yukarıda açıklandığı üzere, 4077 Sayılı Yasa’nın 4. Maddesinde açık ayıplarla ilgili olarak 30 günlük bir süre öngörülmüş, alıcıyı bu süre içerisinde satıcıya ihbarla yükümlü tutmuştur. Ne varki, gizli ayıplarda böyle bir süre öngörülmemiştir. Bu durumda, tüketicinin derhal ayıp ihbarında bulunması yasa gereğidir. Ayıbın gizli ayıp olması durumunda ihbarın süresi içerisinde yapılıp yapılmadığı önem kazanmaktadır. Ancak, ayıp ihbarı bir şekil şartıdır. Ayıp ihbarı savunması bulunmaması durumunda Mahkeme’nin bunu resen nazara almaması gerekir. Nitekim hak düşürücü süre re’sen nazara alındığı halde, zamanaşımı ancak def’i halinde nazara alınabilmektedir.ihbar süresinin ise hak düşürücü süre niteliğinde kabul edilmesi, gerek hukuka, gerekse Tüketici Yasası’nın amacına uygun değildir. Yasanın 4. Maddesinde belirlenen 30 günlük süre şekil şartı olmakla, ancak davalı tarafından bu yönde bir savunma bulunması durumunda dikkate alınabilecektir. Ancak, aksi düşünülse dahi, bu sürenin sadece açık ayıplarda olduğu konusunda duraksama olmamalıdır. Eksiklik halinde tüketiciye zamanaşımı süresi içerisinde ihbarda bulunmadan dava hakkı tanınmasına karşın, gizli ayıplarda böyle bir kısıtlama konulması yasanın amacına ters düştüğü gibi, gizli ayıplarda böyle bir süre bulunmadığından, hak düşürücü süre gibi re’sen nazara alınması da mümkün değildir. Diğer yandan ayıbın gizli ayıp olup olmadığı da önem kazanmaktadır.Bir ayıbın gizli mi yoksa açık ayıp mı olduğu hususu mahkeme kararıyla belirlenecektir. Umumiyetle bilirkişi raporu kıstas kabul edilmekte olup, genel hayata tecrübeleri de ayıbın niteliğini ortaya koyabilir. Örneğin bir aracın kilometresiyle oynandığının anlaşılması durumunda bunun açık ayıp olmayıp, gizli ayıp olduğu kabul edilmelidir. Burada bilirkişi gerçekleşen eylemin yapılıp yapılmadığı ve ortalama bir kullanıcının bunun farkına varıp varamayacağı konusunda uzman olarak görüşünü bildirebilir. Yoksa, bunun açık ayıp/gizli ayıp ayırımının Mahkemece yapılması, diğer bir deyişle son sözün mahkemece söylenmesi hukuka daha uygundur. Nitekim, mahkemece, ayıbın gizli ayıp niteliğinde kabul edildiği ve aracın iadesiyle edelin davalıdan tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu karara karşı, Davalı temyiz yoluna başvurmuş ve karar dairemizce bozulmuştur. Bozma ilamında aynen şöyle denmektedir. “Davacı, davalıdan aldığı aracın gizli ayıplı olduğundan bahisle bedel iadesi istemiştir. Ancak dosya kapsamı incelendiğinde, davacı tanıklarından ... verdiği ifadesinde, aracın satın alındıktan 1 ay sonra içine su aldığını belirtmiştir. Buna rağmen davacı tarafından derhal ayıp ihbarında bulunulmadığı, ilk olarak bu şikayetle 12.5.2011 tarihinde servise gelindiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, ayıbın süresinde ihbar edilmemesi nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir”. Bozma kararımızda da ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu konusunda bir tespit yapılmış ve süresinde ihbar yapılmaması nedeniyle davanın reddi gerektiği vurgulanmıştır. Kararımızın hiçbir yerinde ayıbın “açık ayıp” olduğu konusunda bir saptama bulunmamaktadır. Davalı taraf, bu karara karşı karar düzeltme yoluna başvurmadığından, diğer bir deyişle “ayıp açık ayıptır. gizli değildir.” yönünde bir karar düzeltme talebi bulunmadığından usulü kazanılmış hak nedeniyle artık ayıbın niteliği kesinleşmiştir. Dava konusu araçtaki ayıp “gizli ayıp” olup, açık ayıp olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Az yukarıda da açıklandığı üzere gizli ayıplarda 4077 Sayılı Yasa’nın 4. Maddesindeki süre de uygulanamayacağından re’sen nazara alınması mümkün olmayan ihbar süresi nedeniyle davanın reddi gerektiği yönündeki düşüncenin dayanağı bulunmamaktadır. Bu durumda Mahkemece verilen kararın onanması gerektiğinin düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma kararının kaldırılmasının reddine yönelik kararına katılamıyorum.