MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Eyüp 1. As.Huk.Mah.)

Taraflar arasındaki tapu iptal tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan  22.07.2010 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi ... ve arkadaşları tarafından istenilmekle, tayin olunan 17.04.2012  günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davalı taraftan gelen olmadı, karşı taraftan Hazine vekili Avukat ... geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereğİ düşünüldü:

K A R A R

  Davacı Hazine, ... ilçesi ... köyü ... Korusu mevkiinde bulunan 251 sayılı parselin tapuda davalılar murisi ...adına kayıtlı olduğu, parselin 6345 m2 bölümünün yörede 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre 1939 yılında yapılıp kesinleşen orman tahdidi içindeyken yörede 94 numaralı Orman Kadastro Komisyonunca 1991  yılında yapılıp kesinleşen 2/B işleminde Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığını belirterek, bu bölümün davalılar adına olan tapu kaydının iptali  ile Hazine adına tescili istemiyle  dava açmış, davasını ıslah ederek dava konusu yerin miktarının 6983 m2 olduğunu bildirmiştir. Mahkemece; davanın kabulüne, dava konusu parselin, 31.05.2010 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde (A) ile gösterilen 6983 m2 bölümünün davalıların murisi adına olan tapu kaydının iptaline ve davacı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişiler tarafından esasa ilişkin olarak, Hazine tarafından da kabule konu bölümün 2/B niteliğiyle tesciline şeklinde düzeltilerek onaması istemiyle temyiz edilmiştir.
Dava, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalıp nitelik kaybı nedeniyle Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazın tapu kaydının iptal ve tescil  istemine ilişkindir.
... köyü ... korusu altı mevkii 8032 m2 tarla Kasım 1945 tarih 14 sıra numaralı tapu kaydı ile ölü Z... mirasçıları adına tesbit edilmiş, 13.02.1965 ilâ 13.03.1965 tarihleri arasında yapılan askı ilânı sonunda tespit itirazsız kesinleşerek tapuya kayıt edilip, 06.08.1990 tarihinde ..."e satılmıştır. Beyanlara 17.12.1993 tarihinde parselin orman ile ilgisinin olduğu, 27.11.2007 tarihinde de 6831 sayılı Yasanın 2/B uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığına ilişkin şerh yazılmıştır.
 Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1939 yılında 3116 sayılı Yasa  hükümlerine göre yapılıp, 1945 yılında kesinleşen orman tahditi ile 1991  yılında yapılan ve 07.08.1992 tarihinde ilân edildikten sonra kesinleşen aplikasyon, sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 3302 sayılı Yasa ile değişik 2/B uygulaması vandır.
 Kesinleşmiş orman kadastro haritasının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman orman bilirkişi raporuyla, dava konusu taşınmazın bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 6983 m2 bölümünün, 1939 yılında yapılan orman kadastrosu  sınırları içinde  bırakıldığı; bu bölümün 1991  yılında  3302  sayılı Yasa ile değşiki 6831 sayılı Yasanın 2/B  maddesi gereğince nitelik  kaybı  nedeniyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkartıldığı, bu işlemlerin  dahi itirazsız kesinleştiği belirlenip,
Uzman orman ve fen bilirkişiler tarafından kesinleşen orman kadastrosuna ait harita ve tutanaklar ile arazi kadastrosu paftasının uygulanması sonucu dava konusu taşınmazın (A) bölümünün 1939 yılında yapılıp 1945 yılında kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı, taşınmazın bu bölümü  daha önce yapılan orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu göz önünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle  malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.nın 1026. (E.M.Y.nın 934 - İsviçre M.Y.nın 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, kaldı ki, 5841 sayılı Yasanın 2. maddesiyle değişik 3402 sayılı Yasanın 12. maddesine eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “İddia ve taşınmazın niteliğine ….” ibaresiyle, 5841 sayılı Yasanın 3. maddesiyle 3402 sayılı Yasaya eklenen 10. maddesinin tamamının, Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarih 2009/31 esas 2011/77 sayılı kararı ile iptal edildiği,  iptal kararının  23 temmuz 2011 tarih 28003 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği,  somut olayda 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalılara hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihden itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y."nın 1023. (E.M.Y.931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "İyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı,
Taşınmazın (A)  bölümü orman sınırları içinde iken, 1966 yılında genel kadastro yoluyla tapuya tescil edilip, geçerli bir hukukî sebebe dayanılarak oluşturulmadığından yasanın korumasından faydalanamayacağı gibi, 1744 sayılı Yasanın 2/1. maddesi gereğince nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan yerler, orman tahdidinin kesinleştiği tarihten daha önceki zamanlarda tapuya kayıtlı olsa dahi, mülkiyetinin tapu sahibine intikal etmeyeceği, çünkü, 1744 sayılı Yasanın 2/2. maddesinde yazılı "Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine (aynı maddenin birinci fıkrası) uymadığı .... anlaşılan sınırlamaların düzeltilmesi sonucu orman sınırları dışına çıkartılacak yer, sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise, mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder" hükmünün, sadece ilk orman kadastrosunun yapıldığı tarihinden daha önceki zamanlarda ve öncesi de orman olmayan yerler için oluşturulan tapu kayıtlarına ilişkin olduğu, taşınmazın öncesinin orman olsun olmasın, o yer kesinleşen orman sınırı içinde bulunduğu sırada oluşturulan tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği gibi, taşınmazın öncesinin orman sayılan yer olması ve 1744 sayılı  Yasanın  2/1.  maddesi  gereğince 15.10.1961 tarihinden önce nitelik kaybetmesi nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılması halinde, o yerin orman sınırı içine alınmadan önce tapuda kayıtlı olsa dahi, tapu kaydı özel mülkiyete konu olmayan orman sayılan yerde oluşturulduğu için yolsuz tescil niteliğinde olacağından, yine bu tapu kaydına değer verilemeyeceği ve o yerin mülkiyetinin tapu sahiplerine intikal etmeyeceği, 1744 sayılı Yasanın 2/6 maddesi gereğince çıkartılan ve 22 Temmuz 1974 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Orman Sınırları Dışına Çıkartılacak Yerler Hakkında Tüzüğün"ün 34. maddesinin "Orman Kadastro ekipleri; düzenleyecekleri tutanaklarda orman sayılmaması gerektiği ve tapulu bulunduğu halde, orman sınırları içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için orman sayılan yer haline dönüşmüş ve fakat 6831 sayılı Orman Yasasının değişik 2. maddesine göre orman sınırı dışına çıkarılması gerekli olan yerleri, tapu sahibi kimliğini, tapunun tarih ve numarasını yazmak suretiyle ayrı bir madde halinde belirler. Bu gibi yerler, hava fotoğraflarına ve haritalarına işlenir veya yersel ölçüleri yapılır". Yine, aynı Tüzüğün 41/2. maddesi "İnceleme kurulları ... esasen orman sayılmayan yerlerden olduğu neticesine vardıkları yerler hakkında 6831 sayılı Yasanın değişik 2. maddesine göre inceleme yapamazlar". hükümlerinin birlikte değerlendirilmesiyle; 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Yasa
ile değişik 2/2. maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin mülkiyetinin tekrar tapu sahiplerine intikal edebilmesi için; taşınmazın öncesi orman olup da bilim ve fen bakımından nitelik kaybetmesi nedeniyle 1744 sayılı Yasanın 2. maddesinin birinci fıkrası gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yer olmaması,  tapu kaydının yolsuz tescil niteliğinde olması halinde, sahibine hiç bir zaman mülkiyet hakkını kazandırmayacağı, 1744 sayılı Yasanın 2. maddesinin birinci fıkra hükümlerine uymadığı, yani aslında orman olmadığı ve tapulu bulunduğu halde, yanlışlıkla orman sınırı içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için hukuken orman sayılan yer haline dönüştüğü anlaşılarak, nitelik kaybetme ya da etmeme konusunda inceleme kurulları tarafından hiçbir araştırma yapılmadan, orman sınırlarının düzeltilmesi sonucu 2. maddenin ikinci fıkrası gereğince orman sınırları dışında bırakılması, çekişmeli taşınmazı içine alan ilk orman kadastrosu itirazsız kesinleşmiş olması, dayanılan tapu kaydının, taşınmaz orman sınırları içine alınmadan önce oluşturulması ve yüzölçümü ile geçerli olarak çekişmeli taşınmazı kapsaması, 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasa gereği devletleştirilmemiş olması, 3116 sayılı Yasanın muvakkat 1. maddesi ya da başka bir kamulaştırma Yasası gereğince kamulaştırılmamış olması, orman sınırlamasının düzeltilmesi sonucu orman sınırı dışında bırakma işleminin 1744 sayılı Yasanın yürürlükten kalktığı 1 Ocak 1984 tarihine kadar tamamlanmış olması koşullarının birlikte aranacağı, somut olayda, çekişmeli taşınmazın öncesi orman sayılan yer iken nitelik kaybı nedeniyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, çekişmeli parselin tesbitine esas alınan tapu kaydının 4785 sayılı Yasa hükümleri karşısında hukuki değerini yitirdiği, bu nedenle, çekişmeli taşınmazın bu bölümünün tapu sahibi adına orman sınırları dışına çıkarıldığı kabul edilemeyeceği,
Anayasanın 169 ve 170. maddelerindeki  2924 sayılı  Yasada  ve  3402 sayılı  Yasanın  16/D maddesinde özel olarak  düzenlenen Devlet ormanları ve  nitelik kaybı  nedeniyle  orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin özel yasalarına tâbi olduğu, H.G.K"nun 24.03.1999 gün  1999/1-170-167  ve  21.02.1990 gün 1989/1-700-101  kararlarında  belirtildiği  gibi, aslında  özel  mülkiyete  konu olmayan  taşınmazlar her nasılsa  tapuya  tescil edilmiş olsa  bile, bu durum  taşınmazın niteliğini değiştirmeyeceğinden tescil işlemi yok hükmünde olup, bu tür taşınmazlar  hakkında M.Y."nın 1023. (931.) maddesinde  belirtilen  iyi niyetle  iktisap iddiasında bulunulamayacağı, yasalarımızın, nasıl  oluşursa oluşsun,  yanlış ve   yolsuz tescillere  dayalı olarak  tapu sicilinde  yapılacak değişiklikleri  öngören  iptal davaları  görevini  Adliye Mahkemelerine   verdiği (M.Y.- Md. 1025.(933)”,  6831 sayılı Yasanın değişik 2 ve 2/B madde uygulaması sonucu  nitelik kaybı nedeniyle  Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan taşınmazların, Anayasanın  170. maddesinde belirtilen  kamu hizmetinin yerine  getirilmesi  için  2924 sayılı Yasa  gereği  Orman Bakanlığının  emrine  geçeceği,  başka bir anlatımla,  Orman  Bakanlığına tahsis edilmiş  sayılacağından 3402 sayılı Yasanın  17. maddesi  ve  yine yasalar gereği Hazineye kalan yerler olması nedeniyle,  aynı Yasanın  18. maddesi  hükmü karşısında, orman rejimi dışına çıkarma işlemi  Hazine adına yapılacağından, 2896 ve 3302 sayılı yasalar ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilmesine olanak bulunmadığı, kaldı ki, 27.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5831 sayılı Yasanın 5. maddesiyle, 6831 sayılı Yasaya eklenen ek.10. maddesi uyarınca, Orman Yasasının; 20.06.1973 tarih ve 1744 sayılı Yasayla değişik 2. maddesi,  23.09.1983 tarihli 2896 ve  05.06.1986 tarihli 3302 sayılı Yasalarla değişik 2. madde 1. fıkra (B) bendi uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceği, yasa hükmünün “Orman sınırları dışına çıkarma  işleminin kesinleştiği tarihten itibaren” denmek suretiyle, orman dışına çıkarma tarihine kadar geriye yürütüldüğü hususları gözetilerek, çekişmeli parselin bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen bölümüne ilişkin  Hazinenin davasının  kabulüne, taşınmazın diğer bölümüne ilişkin davasının ise reddine  karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, davacı Hazinenin  ve davalı şirketlerin diğer temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak, çekişmeli parselin (A) bölümü kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeyken yine kesinleşmiş 2/B uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığından, 6831 sayılı Yasanın 2/2.
maddesinin “Orman sınırları dışına çıkartılan bu yerler Devlete ait ise Hazine adına, hükmî şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ise bu müesseseler adına, hususi orman ise sahipleri adına orman sınırları dışına çıkartılır. Uygulama kesinleştikten sonra tapuda kesin tashih ve tescil işlemi yapılır.”  hükmü  gözetilerek, Hazine adına tapuya tesciline karar verilen bu bölümün  tapu kaydının beyanlar hanesine 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığına ilişkin şerh yazılmasına karar verilmesi gerekirken, bu niteliğinin beyanlar hanesine yazılmasına karar verilmemesi,  yine  19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesinde: “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesinde: “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki hükmü gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de, bu husus hükmün  bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,  hükmün  düzeltilerek onanması gerekmiştir. Bu sebeple; hüküm fıkrasının birinci paragrafında  yer alan “… Tapu kaydının iptali ile davacı  Hazine adına TAPUYA TESCİLİNE” cümlesinden sonra gelmek üzere  “Bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 6983 m2 yüzölçümündeki bu bölümün tapu kaydının  beyanlar hanesine, 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığının yazılmasına” cümlesinin yazılması, hüküm fıkrasının vekalet ücreti ve yargılama giderlerine yönelik iki, üç ve dördüncü paragraflarının hükümden çıkartılarak bunun yerine “6099  sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 6099  sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince davalı gerçek kişiler aleyhine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmesine, Hazineden ve temyiz eden davalı kişilerden onama harcı alınmasına yer olmadığına, yatırılan peşin temyiz harcının istek halinde iadesine 17/04/2012  günü oybirliğiyle karar verildi.