MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi kötüye kullanma (Vasıf değişikliği ile kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği)
HÜKÜM : Mahkumiyet

Anayasa Mahkemesinin TCK"nın 53. maddesine ilişkin olup 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infazda gözetilmesine,
Toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim nedeninin varlığı takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 25.11.2015 gününde, Daire üyeleri ..."ın suçun unsurlarının oluşmadığına, ..."nın ise eksik soruşturma bulunduğuna yönelen karşı oyları nedeniyle oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Görevde yükselme eğitimine tabii tutularak yapılacak sınav sonucuna göre atama yapılacak kadroların duyuru listesinde "kadro ünvanı uzman olan (kadro derecesi 1, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 1), kadro ünvanı şef olan (kadro derecesi 4, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 4), kadro ünvanı şef olan (kadro derecesi 3, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2), kadro ünvanı veri hazırlama kontrol işletmeni olan (kadro derecesi 5, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2) toplam 9 kadronun duyurulması istenildiği halde, ... İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları Şube müdürü olarak görev yapan sanık ..."in, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce açılan görevde yükselme eğitimi ve sınavı duyurusunda uzman kadrosunu kurumda yaptığı ilanda gizleyerek, bu kadroya sadece kardeşi .."in başvuru yapmasını sağlamasından ibaret eylemi sebebi ile Elazığ Sulh Ceza Mahkemesine görevi kötüye kullanma suçundan açılan davada, mahkeme; “iddianamedeki anlatıma ve tüm dosya kapsamına göre sanığın sübutu halinde eyleminin TCK"nın 44. maddesi dikkate alındığında Resmi Belgede Sahtecilik suçunu oluşturabileceği, bu suç yönünden delilleri değerlendirme, tartışma ve yorumlamasını ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesi ile görevsizlik kararı verdiği, Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesince, bahsi geçen eylem sebebi ile sanığın TCK"nın 204/2, 62/1. maddeleri gereğince Kamu Görevlisinin Resmi Belgede Sahteciliği suçundan sonuç olarak "2 yıl 6 ay hapis" cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmış ise de;
5237 sayılı TCK"nın sahtecilik suçunu tanımlayan 204/1. maddesinde “düzenleme, resmi bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirme ve kullanma” seçimlik hareketler olarak sayılmıştır. Dolayısı ile sayılan seçimlik hareketleri oluşturmayan eylemler sahtecilik olarak nitelendirilemez. Somut olayımızda eylemi TCK"nın 204/2. kapsamında kabul eden mahkeme, eylemi “saklanan” şeklinde, görevsizlik kararı veren Sulh Ceza Mahkemesi ise “yaptığı ilanda uzman kadrosunu gizlemek” şeklinde ifade etmişlerdir. Bu anlatımlarda dahi herhangi bir sahte belgenin düzenlenmesinden, bir belgenin değiştirilmesinden veya kullanılmasından bahsedilmemektedir. Burada gizlenen bir şey vardır ancak bu bir belge değil bilgidir. Suçun konusu kabul edilen ilan listesi içeriği itirabiyle ve şeklen gerçektir. Ancak eksiktir. Bu husus iddianamede olduğu gibi olsa olsa görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilir.
Sahtecilik suçunun görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi veya bir bütün halinde eylemin sahtecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi meselesine gelince;
Sahtecilik suçları açısından bu konudaki en önemli düzenleme TCK"nın 212. maddesidir. Bu maddede “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” denilmektedir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, bu madde TCK"nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimaya istisna teşkil etmektedir. Yani sanığın sahte bir belgeyi kullanarak başka bir suç işlemesi halinde her iki suçda oluşmakta ve ayrı ayrı cezalandırılması gerekmektedir. Burada sahtecilik suçunun başka bir suçun unsuru olması kabul edilmemiştir. Dolayısı ile her iki suçun unsurlarının müstakilen değerlendirilmesi ve sübutu aranmalıdır. Sonuç olarak bu madde karşısında sahtecilik suçunun görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmeyeceği gibi görevi kötüye kullanma suçu da sahtecilik suçuna dönüşemez. İddianamede de görevi kötüye kullanma suçu anlatılmak suretiyle Sulh Ceza Mahkemesine dava açılmış herhangi bir belge düzenlemekten, değiştirmekten veya kullanmaktan bahsedilmemiştir.
Sonuç olarak CMK"nın 225. maddesine göre “hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil... hakkında verilir.” düzenlemesi karşısında eylemin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilip, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde Memurun Resmi Belgede Sahteciliği suçundan cezalandırılması yönündeki mahkeme kararının onaması şeklindeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

... İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olan sanığın, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarih ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen Görevde Yükselme Eğitimi ve yapılacak sınava tabi tutulacak kadro listesinde 1. derecede 1 uzman, 4. derecede 4 şef, 3. derecede 3 şef, 5. derecede 2 veri hazırlama kontrol işletmeni kadrosu bulunduğu ve bunun duyurulmasının istenilmesine rağmen suça konu, yalnızca 4. derecede 4 şef ve 5. derecede 2 veri hazırlama kontrol işletmeni kadrosu bulunduğu şeklinde ilan yapılmasını sağlayarak 1. derecede 1 uzman ve 3. derecede 2 şef kadrosunu gizlemek suretiyle uzmanlık kadrosuna başvurmaya hak kazanan katılan ile diğer personelin başvurusunu engellediği, böylece görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu belgeyi sahte olarak düzenlediğinin kabulü ile TCK"nın 204/2, 62. maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verilmiştir.
Sanığın, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarih ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen toplam 9 adet kadrodan, 1 adet uzman ve 2 adet şef olmak üzere toplam 3 adet kadroyu hak sahiplerinin başvurusunu engelleyecek şekilde düzenlediği ve kurum ilan panosunda ilan etmek suretiyle gerçeğe aykırı belge düzenlediği tartışmasız ve sabit olan bir husustur.
İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair yönetmeliğin 10 ve 11. maddelerinde görevde yükselme suretiyle atama yapılacak boş kadroların sınıfı, ünvanı, derecesi ve aranacak şartların her yılın 15 ocak tarihine kadar duyurulacağı belirtilmiştir.
Ancak ilgili yönetmelikte duyuruların hangi usul ve yöntemle nerede, ne şekilde yapılacağı hususunda bir açıklama bulunmamaktadır.
Görevde yükselme eğitimi ve sınavı ile buna ilişkin kadro sayısı ve diğer şartların Bakanlık, Valilik ve İl Özel İdaresi internet sitelerinde yayınlanıp yayınlanmadığı ve hak sahiplerinin bu bilgilere kurum ilan panosu dışında bilgi sahibi olabilme olanakları bulunup bulunmadığı hususunda dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı ve araştırma yapılmadığı görülmektedir.
Resmi bir belgenin sahtecilik suçuna konu olabilmesi için belgenin hukuki sonuç doğurmaya elverişli olması zorunludur. Sahteciliğe konu belgenin hukuken bir hakka esas olarak “geçerli ve kullanılabilir” olmaması halinde belgenin delil niteliği ve ispat gücü bulunmayacağından sahtecilikten söz edilemeyecektir.
Görevde yükselme eğitimi ve sınavına ilişkin kadro durumlarını ve tüm detayları içerir ilanın Bakanlık, Valilik, İl Özel İdaresi internet sitelerinde veya başka bir usulle ilan edilmesi halinde, hak sahiplerinin bilgi sahibi olabilmeleri söz konusu olup, bu durumda suça konu belge tek başına hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayacaktır.
Bu itibarla, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarih ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen Görevde Yükselme Eğitimi ve Sınavına İlişkin duyuru ve ilanın kurum ilan panosu dışında başka usul ve yöntemlerle ilan edilip edilmediği, ilanın yapılmasına dair bir düzenleme bulunup bulunmadığı veya yerleşik uygulamanın ne şekilde olduğu hususunda bir araştırma yapılarak sanığın hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle mahkemece eksik soruşturma ile hüküm kurulduğu düşünülmekle mahkumiyete ilişkin kararın onanması şeklindeki çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.