"...Oluş ve kabule göre, sanığın mağduru ilk olarak oyuncak verip oyun oynatma bahanesiyle kandırarak, sonraki bir tarihte ise kolundan tutup ağzını kapatarak evlerinin yakınındaki trafonun arkasına götürüp orada zorla ırzına geçtiği anlaşılmış bulunduğu halde, cezasının TCK"nın 109. maddesinin ikinci fıkrası yerine birinci fıkrası ile tayini" isabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.05.2012 gün ve 272947 sayı ile;

"Sanığın suçu hile ve zor kullanarak işlediği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Uyuşmazlık hükmün yalnız sanık tarafından veya sanık lehine temyiz edilmesi halinde suç vasfında değişiklik olmadığı halde suçun nitelikli hali söz konusu olduğu gerekçesi ile CMUK"nın 326/son maddesi gözetilerek bozulup bozulmayacağına ilişkindir.

Türk Ceza Kanununda bazı suçlarda yalnız temel şeklin düzenlendiği, bazı suçlarda ise bu düzenlemeden sonra fiilin işleniş tarzına, işlendiği yer ve zamana, vasfına, mağdurun özelliğine, mağdur ile fail arasındaki ilişkiye, suçun konusuna, güdülen amaç ve saike bağlı olarak nitelikli hallerine yer verildiği görülmektedir. Bu düzenleme farklı biçimlerde olabilmekte, bazı maddelerde suçun nitelikli hali için (109/2) müstakil bir ceza öngörülmüş iken, bazı maddelerde temel cezanın belli oranda artırılması (102/3, 102/4, 109/3) şeklinde düzenlemeler yapıldığı dikkati çekmektedir.

Hangi hallerde müstakil ceza belirlendiği, hangi hallerde cezanın belli oranda artırılması esasının kabul edildiği kanun koyucunun takdirine ait olup, sonuçta hepsinin suçun nitelikli hali olduğu gerçeği değişmemektedir. Dolayısıyla uygulamanın tüm suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit olması gereklidir.

Yargıtay"ın lehe temyiz davası üzerine ancak suç vasfında yanılgıya düşülmesi durumunda cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı tutarak bozma kararı vermesi gerekir. Bu hakkın sanık tarafından veya onun lehine kullanılması halinde aleyhe sonuç doğurabileceği de benimsenirse, sanık veya ilgililerin temyiz davası açmaktan çekinecekleri ve verilen hükme haksız olduğuna inansalar dahi rıza gösterecekleri açıktır.

Bu sebeple, aleyhe temyiz bulunmadığı takdirde kararın sanık aleyhine düzeltilemeyeceği dikkate alınarak hükmün yasaya mutlak aykırılık oluşturan haller hariç olmak üzere ancak sanık lehine bozulabileceğini kabul etmek gerekir.

Somut olayda sanığın suç tarihinde sekiz yaşında olan mağduru ilk olarak oyuncak verme suretiyle kandırarak, daha sonra ağzını kapatarak götürmek suretiyle hürriyetten yoksun bırakma suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Eylemin hile ve zorla işlenmiş olması sebebiyle TCK"nun 109/2. maddesinde düzenlenen suç oluşmasına rağmen 109/1. madde ile ceza tayini yasaya aykırı olmakla birlikte, 109/1 ve 109/2. maddelerin cezalandırdığı fiiller arasında vasıf değişikliği olmayıp suçun temel şekli ve nitelikli hali söz konusudur. Usul ekonomisi, aleyhe bozma yasağı ve Yargıtay"ın süreklilik kazanmış uygulamaları dikkate alınarak hükmün eleştirilmek suretiyle onanması gerekir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.09.2012 gün ve 11850-8227 sayı ile; itirazın yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

 Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan durumda, fiilin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

Aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de yoktur. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun  326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Kanunun bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.

Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamamasıdır.

Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Öğretideki; "Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da sadece sanık lehinde açılan dava üzerine, yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen "cezadan" daha ağır olamamasıdır" (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, c. 2, s. 344; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), "Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır" (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84-85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190-237, 29.09.1998 gün ve 196-277, 17.11.1998 gün ve 282-348, 09.07.2002 gün ve 158-289, 21.09.2004 gün ve 144-170, 07.10.2008 gün ve 198-211 ile 03.04.2012 gün ve 353-129 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı veya 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması durumunda, Yargıtay"ca suçun niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açacaktır ki, bu durum; eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı fiil nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan suçunun hukuki niteliği doğru belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın TCK"nun 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca iki yıl bir ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece; "sanığın mağduru oyuncak verip oyun oynatma bahanesiyle kandırarak, sonraki bir tarihte kolundan tutup ağzını kapatarak trafonun arkasına götürüp zorla ırzına geçmesi" şeklindeki fiillerinin, daha ağır cezayı gerektiren aynı Kanunun 109. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen  kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun nitelikli halini oluşturacağının kabulü ile hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkı saklı tutulmak şartıyla bozulmasına karar verilmesi isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "itirazın kabulü gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.02.2013 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 05.03.2013 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.