Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık G. P..ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 81, 35/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.11.2008 gün ve 233-377 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince  24.10.2011 gün ve 87-6185 sayı ile;
“1) Sanığın mağdur S.in sağ batın bölgesine bıçakla vurarak, karaciğer ve duedonum serozasından yaralanmasına ve hayati tehlike geçirmesine neden olduğu olayda, teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK"nun 35. maddesi ile uygulama yapılırken, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak, cezanın alt sınırın üzerinde tayini gerekirken, yazılı şekilde 9 yıl hapis cezası tayini suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın mağdur S."i öldürmeye teşebbüs ve mağdur M."i kasten silahla yaralama suçlarının sübutu kabul, oluşa ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde mağdur M."i kasten silahla yaralama suçunun niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri ve bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin eksik incelemeye, sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,
...b) Mağdur S."i öldürmeye teşebbüs suçu yönünden;
Dosya kapsamından mağdurun suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğu anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK"nun 82/1-e maddesi ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde TCK"nun 81. maddesi ile hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi bozulmasına, CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca cezanın miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunmasına” karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.11.2011 gün ve 317208 sayı ile;
“...Sanığın elinde bıçak ile katılan S.P."yı karaciğer ve lesarasyon duedunumda serozal yaralanmaya sebebiyet verecek şekilde hayati tehlikeye soktuğu, katılan S.P."nın suç tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle eyleminin bu haliyle 5237 sayılı TCK"nun 82/1-e, 35. maddesinde hükme bağlanan "Nitelikli Adam Öldürmeye Teşebbüs" suçunu oluşturduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Bu durumda aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir. Dosya  kapsamına göre diğer temyiz itirazlarının reddedildiği, eylemin vasıf olarak "Adam Öldürmeye Teşebbüs" olduğunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak, Özel Dairenin sanığın eylemini 5237 sayılı TCK"nun 82/1-e maddesi kapsamında "Nitelikli Adam Öldürme" suçunu oluşturduğunu kabul etmesi bir vasıf değişikliği olmayıp, suçun nitelikli halini oluşturduğundan, bozma kararı verilemeyeceği, usul ekonomisi, aleyhe bozma yasağı ve ceza dairelerinin süreklilik arzeden uygulamaları da gözetilerek, bu hususun eleştirilerek hükmün onanması gerektiği düşünülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştirilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
  Özel Dairece 03.12.2012 gün ve 4382-8926 sayı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde görülmediğine karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında mağdur M. T.a yönelik kasten yaralama suçundan TCK"nun 86/2, 3-e, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca beş ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmü Özel Daire tarafından onanarak kesinleşmiş olup, inceleme katılan Salih"e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan bir davada, eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle “eleştiri ile onama” mı, yoksa “cezayı aleyhe değiştirme yasağı da gözetilerek bozma” kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
22.11.2007 günü Üsküdar Ticaret Lisesi önünde katılanlar M.ve 18 yaşından küçük olan S."in bazı şahıslarla kısa süreli kavga ettikleri, daha sonra birlikte evlerine gitmekte oldukları sırada aralarında sanığın da bulunduğu 8-9 kişilik bir grubun karşılarına çıktığı, ensesine vurulan sopa nedeniyle yere düşen müdahil S.’in batın bölgesine sanık G.’ın elindeki bıçakla vurarak karaciğer ve lesarasyon duedenumda serozal yaralanmasına sebebiyet verecek ve hayatını tehlikeye sokacak şekilde yaralanmasına neden olduğu anlaşılmaktadır.
Aleyhe bozma yasağı; “temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, “lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakeme hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK’nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhe düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağına bir aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Öğretideki; “Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da, sadece sanık lehinde açılan dava üzerine, yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen ‘cezadan’ daha ağır olamamasıdır” (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.Bası, Cilt:2, s. 344; Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), “Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sadece sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek, fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır” (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84, 85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190–237, 29.09.1998 gün ve 196–277, 17.11.1998 gün ve 282–348, 09.07.2002 gün ve 158–289, 21.09.2004 gün ve 144–170, 07.10.2008 gün ve 198–211 ile 03.04.2012 gün ve 353-129 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı CMUK"nun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın, suç tarihinde 18 yaşından küçük olan müdahil S."e yönelik gerçekleştirdiği kasten öldürme suçuna teşebbüsten, 5237 sayılı TCK’nun 81, 35/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece, eylemin daha ağır cezayı gerektiren, aynı kanunun 82/1-e maddesinde düzenlenen  nitelikli kasten öldürme suçdüşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın, suç tarihinde 18 yaşından küçük olan müdahil S."e yönelik gerçekleştirdiği kasten öldürme suçuna teşebbüsten, 5237 sayılı TCK’nun 81, 35/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapiuna teşebbüse uyduğunun kabulü ile hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle ceza miktarındaki kazanılmış hak saklı tutulmak şartıyla bozulmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "itirazın kabulü gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.02.2013 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 05.03.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.