Nitelikli Zimmet - Yetkinin Kötüye Kullanılması - Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2008/5-96 Esas 2009/203 Karar Sayılı İlamı

Ceza Genel Kurulu 2008/5-96 E., 2009/203 K.

Ceza Genel Kurulu 2008/5-96 E., 2009/203 K.

• NİTELİKLİ ZİMMET
• YETKİNİN KÖTÜYE KULLANILMASI

"İçtihat Metni"

Nitelikli zimmet suçundan sanıklar Ö... U...... Ç..... ve Ö... B.....’in beraatlarına, sanık H.... M....’nin ise, lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCY’nın 247/1, 43/1, 248/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin, Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesince 11.06.2007 gün ve 161-261 sayı ile verilen hükmün o yer C.savcısı, katılan kurum vekili, sanık H..... müdafii ve diğer sanıklardan Turhan müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.03.2008 gün ve 12874-2011 sayı ile;

“Ö... U...... Ç..... ve Ö... B.....’in 1998/707 Esas sayılı 27.04.1998 ve 16.08.1999 tarihli asıl ve ek iddianameye konu zimmet suçlarından beraetlerine dair hükümlerin incelenmesinde;

Sanıkların H.... M.... ile işbirliği yaptıklarını, görüştüklerini veya talimat verdiklerini gösteren şüpheden öte mahkûmiyetlerine yeter somut ve tarafsız kanıtın bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bu sanıkların cezalandırılması gerektiği yönündeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık H.... M....’nin 1998/707 Esas sayılı 27.04.1998 tarihli iddianameye konu zimmet suçundan mahkûmiyetiyle ilgili hükmün incelemesinde;

Amaç ve faaliyetleri arasında turizm maksatlı yerli ve yabancı tekne, yatlara konaklama, bakım, onarım ve servis hizmeti verilmesi de bulunan T..... A.Ş’nin K..... Marinası Müdürü olan sanık H.... M....’nin diğer sanık Ö... U...... Ç.....’in hissedarı olduğu M..... M......Holding A.Ş’ye ait D.... ve P........adlı iki teknenin bakım ve onarımı için tahakkuk ettirilen ve işletmede tutulan tekne hesap ve kontrol kartlarına kaydedilen toplam 84.566 DM’nin de alınmayarak kurum zararına neden olunduğu, anılan tutar ödenip kurumun muhasebe kayıtlarına intikal ettirilmediği halde olaya basında yer verilmesi üzerine personele talimat vererek 70.097.61 DM karşılığı 1355.010.805 Lira tahsil edilmiş gibi geçmiş tarihli dört adet sahte tahsil fişi ile borcu bulunmadığına dair 16.09.1994 tarih ve 1994/933 sayılı işletme yazısı düzenlettiği oluşa uygun olarak sabit görülmüş ise de; işletmenin sözleşme gereği yaptığı işin karşılığı olan ücretin tahsil edilmemesi nedeniyle zimmet suçunun unsurlarının bulunmadığı, ancak suç tarihinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve özelleştirme programına alınan kuruluş personeli olmasından dolayı 4046 sayılı Yasanın 7/3. maddesi gereğince memur sayılan sanığın alacak tahsil edilmemiş olmasına rağmen ödenmiş gibi birden çok tahsil fişi ve borcu bulunmadığına ilişkin belge düzenlettirme fiillerinin zincirleme biçimde resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğu gözetilmeden, nitelendirmede yanılgıya düşülerek zimmetten hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Güvenlik tedbiri olup, kazanılmış hakka konu olmadığı dikkate alındığında, suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle hakkında 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi”

” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 18.04.2008 gün ve 208501 sayı ile;

“1- Suç tarihi itibariyle sanık H.... M....’nin T..... A.Ş’ye bağlı Kuşadası M.....Müdürü, sanık Ö... B.....’in T..... Genel Müdürü olarak görev yaptıkları, sanık Ö... U...... Ç.....’in ise dönemin Başbakan’ının eşi ve M..... M......Holding A.Ş’nin büyük hissedarı olduğu ve ticaretle uğraştığı, M..... M......A.Ş’ye ait D.... ve P........isimli iki teknenin Kuşadası M.....İşletmesinde bakım onarımının yapıldığı ve bu hizmet karşılığı tahakkuk ettirilen ve işletmede kayıt altına alınan tekne hesap ve kontrol kartlarına kaydedilen hizmet bedelinden toplam 84.566 DM’nin eksik alınarak müdahil kurumun zarara uğratıldığı ve aynı oranda da M..... M......A.Ş’nin haksız olarak zenginleştirildiği anlaşılmaktadır.

Sanık H.... M....’nin tek başına karar vererek bu kadar yüksek bir meblağı almaması hayatın olağan akışına aykırı düşmektedir. Sanık H..... ve Ömer’in diğer sanığın siyasi gücünden çekinerek ve istikbal beklentisi içine girerek sanık Ö..."inde azmettirmesi ile iştirak halinde suça konu parayı almadıkları ve M..... M......Holding A.Ş’nin zimmetinde bıraktıkları sübuta ermektedir.

2- Sanıkların üzerine atılı ‘

‘basit zimmet’ suçu, müdahil kurumun sunmuş olduğu hizmet karşılığı M..... M......Holding A.Ş. adına tahakkuk eden ve kesinleşen borcun 84.566 DM’lik kısmının bir daha alınmamak üzere affedilmesi veya silinmesi ile sübuta ermiş ve suç tamamlanmıştır. Nitekim, tahakkuk eden borcun tamamı tahsil edilmiş gibi işlem yapılmış ve suça konu alacak M..... A.Ş’nin zimmetinde haksız olarak kalmıştır. Burada, sanıkların kastı ve amacı, M..... A.Ş. adına tahakkuk eden bu borcu bir daha ödememek üzere içetmek ve borç hanesinden silmektir. Eğer sanıkların böyle bir kastı olmasa, suça konu bu alacak Kuşadası M.....İşletmesinin muhasebe kayıtlarında alacak olarak ve M..... M......A.Ş’nin kayıtlarında da borç olarak gözükmesi gerekirdi. Böyle bir durumda da, ‘

‘hizmet sözleşmesinden kaynaklanan borç’ ilişkisinden söz edilebilirdi.

Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi bozma ilamında ‘

‘... işletmenin sözleşme gereği yaptığı işin karşılığı olan ücretin tahsil edilmemesi nedeniyle zimmet suçunun unsurlarının bulunmadığına…

…’ karar vermiş ise de; sanıkların amacı ve kastı hizmet sözleşmesinden doğan paranın bir kısmını bir daha ödenmemek üzere içetmek ve üzerine sünger çekmek olduğundan artık burada sadece ‘

‘hizmet sözleşmesinden doğan bir alacaktan’ sözetmek mümkün değildir. Şayet, tahakkuk eden ve kesinleşen borcun bir kısmı tahsil edildikten sonra bakiye kalan suça konu para da tahsil edilmemiş borç olarak işletme muhasebe kayıtlarında gözükse idi, ancak o zaman ‘

‘işletmenin sözleşme gereği yaptığı işin karşılığı olan ücretin tahsil edilmemesinden’ sözedilebilirdi. Sanıkların fikir birliği içinde ve iştirak halindeki kasıtları, suça konu parayı bir daha tahsil edilmemek üzere, tüm muhasebe kayıtlarından da düşerek içetmek ve M..... A.Ş’nin zimmetine geçmesini sağlamaktır.

3- Sanıkların üzerine atılı ‘

‘zimmet’ suçu işlenip tamamlandıktan sonra, bu olayın basında yer alması üzerine sanık H.... M....’nin Ankara"ya geldiği ve diğer iki sanıkla görüşerek olayı örtbas etmek için, Kuşadası M.....İşletme Müdürlüğü personeline telefonla talimat vererek suça konu paraya karşılık olarak 70.097.61 DM’nin karşılığı toplam 1.355.010.805 TL tahsil edilmiş gibi geçmiş tarihli dört adet sahte tahsil fişi ile M..... A.Ş’nin müdahil kuruma borcunun bulunmadığına dair 16.09.1994 tarih ve 1994/933 sayılı işletme yazısı düzenlettiği ve sanıkların böylece ‘

‘teselsülen resmi evrakta sahtecilik’ suçunu da işledikleri ortaya çıkmaktadır.

Sanıkların, müdahil kurum adına tahakkuk eden suça konu parayı bir daha almamak üzere M..... A.Ş’nin zimmetinde kalmasını sağlamaları sonucu ‘

‘basit zimmet’ suçunun oluştuğu ve sübuta erdiği, sanıkların üzerine atılı bu suçun ortaya çıkmasından sonra, zimmet suçunu örtbas etmek ve gizlemek amacıyla ayrıca resmi evrakta sahtecilik suçunu da işledikleri anlaşılmakla; bu iki eylemin birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü, öncelikle zimmet suçu oluşmuş ve sübuta ermiş ve bu suçun ortaya çıkmasından sonra, sanıklar resmi evrakta sahtecilik suçunu da işlemişlerdir”

” görüşüyle itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire kararının, sanık H.... M....’nin üzerine atılı “

“zimmet”

” suçuna ilişkin verilen bozmaya ilişkin bölümünün kaldırılarak bu sanık hakkında verilen hükmün onanmasına ve sanıklar Ö... U...... Ç..... ve Ö... B....."in üzerine atılı “

“zimmet”

” suçuna yönelik onamaya ilişkin bölümünün kaldırılması ve bu sanıklar hakkındaki hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklardan H.... M....’nin eyleminin resmi evrakta sahtecilik suçuna mı, yoksa zimmet suçuna mı uyduğunun,

2- Sanıklar Ö... U...... Ç..... ile Ö... B.....’in, diğer sanığın eylemlerine katılıp katılmadıklarının,

belirlenmesine ilişkindir.

Birinci uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

İncelenen dosya içeriğine göre;

TBMM’ce 13.02.1996 tarihinde, S... H.... Paşa Yalısı’nda meydana gelen yangının nedenlerini ve T..... Genel Müdürlüğüyle ilgili yolsuzluk iddialarını araştırmak amacıyla Meclis Araştırma Komisyonu kurulmuş olup, T..... A.Ş’ne ait bütün işletmeler komisyon bünyesinde görevlendirilen müfettişler eliyle incelenmiş, saptanan usulsüzlükleri içeren 275 sayfalık bir rapor hazırlanarak her bir usulsüz işlemle ilgili olarak C.savcılıklarına suç duyurusunda bulunulmuştur.

Sanıklardan H.... M.... savunmalarında, suçlamaları kabul etmediğini, iddianamede anlatılan olayların siyasi platforma çekilen asılsız suçlamalar olduğunu, T..... müfettişlerinin denetiminde herhangi bir usulsüzlük tespit edilmediğini, aleyhine ifade verenlerin taltif edildiğini, K...... M.....’na ait faks cihazı ve bazı eşyaları sanık Ö... U...... Ç.....’in çiftliğine göndermediğini, jet skileri diğer sanığın oğluna kullandırmadığı gibi, çalıştığı işyerinde jet skilerin kaydının bulunmadığını, 2 adet teknenin onarım işleri nedeniyle kendisinin eski tarihli fatura kesilmesini söylemediğini, K..... M......’na ait evrakların Elmadağ Dağ Otelindeki Genel Müdürlük arşivine kaldırılmasından haberinin olmadığını beyan etmiştir.

TBMM Araştırma Komisyonunca görevlendirilen T..... Teftiş Kurulu Müfettişi G..... E..... tarafından düzenlenen 10.06.1996 gün ve 61-1 sayılı raporda, sonuç olarak;

“Ç..... ailesine ait P........ve D.... isimli teknelere T..... Kuşadası M.....İşletmesi tarafından bağlama ve çekme-atma hizmeti verilerek çeşitli bakım-onarım işlerinin gerçekleştirildiği, bu işler nedeniyle P........teknesi için düşük işçilik ücreti tahakkuk ettirilirken, D.... teknesinden işçilik ücreti alınmadığı, bakım-onarım işlerinde kullanılan malzemelere düşük oranda kâr konulduğu, dışarıya yaptırılan işler için alınan iş bedelinin %30’u oranındaki M.....komisyonunun hiç alınmadığı,

Söz konusu teknelere toplam 303.213 DM borç tahakkuk ettirildiği ve bu borcun 218.647 DM’lık kısmının çeşitli tarihlerde tahsil edildiği, teknelerin işletmeye halen 84.566 DM borçlu bulundukları, bu borç tutarına, alınmayan işçilik ücretleri ile dışarıya yaptırılan işler nedeniyle tahakkuk ettirilmeyen komisyonların ilave edilmesi halinde, teknelerin toplam borcunun yaklaşık olarak 114.000 DM’a ulaştığı,

Basında P........teknesiyle ilgili olarak ücretsiz bakım-onarım yapılıyor şeklinde haberler çıkması üzerine, işletme tarafından P........teknesinin borcu bulunmasına karşın, borcu yoktur şeklinde yazı verildiği ve düzenlenen sahte tahsil fişleriyle tekneden 70.067,61 DM karşılığı 1.355.010.805 Liranın tahsil edilmiş gibi gösterilerek, basında çıkacak olumsuz yayınların önlenmesine çalışıldığı,

İşletmeye ait faks cihazının dönemin işletme müdürü H.... M....’nin talimatıyla Ö... Ç.....’e ait Kuşadası’ndaki çiftlik evine götürüldüğü ve orada kullanıldığının tespit edildiği, belirtilmiştir.

Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanı H....Y..... Tarafından düzenlenen 17.08.1998 günlü raporda ise; M..... M......Holding A.Ş’nin 1994 yılı defter ve belgeleri üzerinden yapılan incelemeler sonucunda, tahsil fişlerinin yasal defterlere kaydedilmediği, bu belgelerin şirketin 1994 yılı belgeleri arasında yer almadığı ve yasal defterlere göre şirketin bu tahsil fişleri ile ilgili olarak anılan tarihlerde herhangi bir ödemede bulunmadığının belirlendiği bildirilmiştir.

T..... Genel Müdürlüğü vekili aracılığıyla 31.07.1996 tarihinde M..... M......A.Ş. hakkında, 84.565 DM alacak için, Ankara 7. İcra Müdürlüğünün 1996/4034 sayılı dosyasında ilamsız takip yürütmüş, borçlu şirketin 13.08.1996 tarihinde borca itiraz etmesi üzerine takip durmuş, ancak T..... Genel Müdürlüğü dosyaya gönderdiği 12.11.1996 günlü yazı ile alacağın peyder pey tahsil edildiğinden bahisle takibin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

T..... Genel Müdürlüğü ayrıca, 01.12.1997 tarihinde bakiye alacak olan 23.384 DM için aynı İcra Müdürlüğünde 1997/6993 sayılı dosyada icra takibi yürütmüş olup, borçlu şirketin 15.12.1997 tarihinde borca itiraz etmesi üzerine takip durmuştur.

Yerel Mahkemece sorulması üzerine, T..... Genel Müdürlüğünce 07.05.1999 ve 99/73 sayı ile;

Müfettiş raporunda yer alan T..... Kuşadası M.....İşletmesine ait faks cihazının, alındıktan birkaç ay sonra dönemin işletme müdürü H.... M....’nin talimatıyla, Ö... U...... Ç.....’e ait Kuşadası’ndaki çiftlik evine kurdurulduğu iddiası ile ilgili olarak, söz konusu cihazın 1996 yılına kadar işletme kayıtlarında mevcut olarak gösterildiği, işletmenin 06.11.1997 tarihi itibariyle özelleştirilmesi nedeniyle düzenlenen kapanış mizanı ile kırık-kayıp hesabına aktarılarak kayıtlardan düşüldüğü,

Ayrıca Ç..... ailesine ait P........ve D.... adlı teknelerin bakım ve onarımının yapıldığı dönemde jet ski deniz aracının 18.585 DM karşılığında Ç..... ailesi adına satın alınıp, bakım ve onarım borçlarının takip edildiği karta kaydedildiği, işletmenin demirbaş kaydına girmediği,

Söz konusu teknelerin bağlama ve bakım-onarım borçlarının tahsili amacıyla icra takibi yapıldığı, 84.450 DM’lik kısmının M..... M......Holding A.Ş’den 17.10.1996 tarihinde tahsil edildiği, daha sonra tespit edilen 23.384 DM tutarındaki borca ilişkin belgelere itiraz edilmesi üzerine, belgelerin usulsüz olarak düzenlenmesinden sorumlu olan dönemin işletme müdürü H.... M....’den bu tutarın tahsili için icra takibi başlatıldığı bildirilmiştir.

Yerel Mahkemece, emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan 3 kişilik bilirkişi kurulundan aldırılan raporda özetle;

Söz konusu tekneler M..... M......Holding A.Ş’ye aittir. Sanık Ö... U...... Ç....., P........ve D.... isimli teknelerin maliki olan M..... A.Ş’nin hissedarıdır. Teknelerin bakım ve onarımları için Holding ile Kuşadası M.....işletmesi arasında sözleşme akdedilmiş ve teknelerde 1994-1995 yıllarında bakım onarım yapılmıştır.

Bakım onarım işleri için tahakkuk ettirilen bedeller, tekne hesap ve servis kontrol kartlarına kaydedilmiştir. İlgili kartlara bakım-onarım masrafları dışında konaklama, yemek, telefon gibi ücretler de kaydedilmiştir. Bakım-onarımın devamı sırasında M..... A.Ş. tarafından M.....işletmesine çeşitli tarihlerde banka havalesi yoluyla avans niteliğinde ödemeler yapılmıştır.

Dava dosyasında tekne kayıtlarının müteaddit defalar düzenlendiği, orijinal kartların dosyada bulunmadığı, T..... Müfettişleri tarafından mühür ve imza edilerek tasdik edilen kartların yeniden düzenlenerek dosyaya konulan kartlar olduğu, tekne kayıtlarında, iş kalemleriyle ilgili iş sahibine ait iş emirleri/onay belgeleri ile dayanağını oluşturan imzalı belge asıllarının dosyada bulunmadığı, T..... Genel Müdürlüğünün söz konusu kartlara göre 84.566 DM alacak iddiasıyla yaptığı icra takibine karşı M..... A.Ş. tarafından dosyaya ihtirazı kayıtla 85.450 DM ve 181.875.378 TL. ödendiği ve borcun kapatıldığı, bundan sonra T..... Genel Müdürlüğünün yeniden 23.384 DM bakiye alacak iddiasıyla icra takibine geçtiği, ancak takibin M..... A.Ş’nin borca itirazı üzerine durduğu, bu itiraza karşılık T..... Genel Müdürlüğünün dava açmadığı, M..... A.Ş. ile T..... işletmesi arasındaki hukuki ilişkinin BK’nun 355 ve müteakip maddelerinde düzenlenmiş istisna akti kapsamında bir ilişki olduğu;

Dava konusu olayda, teknelerle ilgili iş bedelinin iş sahibi (M..... A.Ş.) tarafından müteahhide (T..... Kuşadası M.....işletmesi) tam olarak ödenip ödenmediği konusunda ihtilaf olduğu, 84.566 DM bakiye alacak iddiasıyla M..... A.Ş. aleyhine yapılan icra takibinde M..... Holding A.Ş’nin gerçekte borcu olmadığı, ancak konunun siyasi istismar konusu yapılmaması için talep edilen fatura tutarı ödeyeceğini bildirdiği ve ihtirazı kayıtla ödediği, T..... Genel Müdürlüğünün bu tutarı tahsil ettikten sonra 23.384 DM bakiye alacak iddiasıyla bir kez daha yaptığı icra takibinde M..... A.Ş’nin itirazı ile durduğu, bu nedenle istisna akdi kapsamında yapılan iş bedelinin tam olarak ödenip ödenmediğinin taraflar arasında tartışmalı olduğu, T..... Genel Müdürlüğünün bir kısım alacağını M..... A.Ş’nden tahsil edemediği şeklindeki iddiasında, söz konusu alacağın usulüne uygun ve geçerli belgelerle kanıtlanmasının gerekli ve zorunlu olduğu, bu şekildeki belgelerin dava dosyasında bulunmadığı, zira teknelere yapılan hizmetlerin ilgili tekne kartlarına yazıldığı ve açık hesap olarak görüldüğü, karşılığı ücretlerin de avans olarak alındığı, dava konusunda oluşabilecek zimmet tutarının ise mahsubun ne zaman yapılması gerektiği hakkındaki hükümlere göre tayin olabileceği ve ancak zamanından sonra yapılan ödemelere göre zarar tespitinin yapılabileceği;

Ortada gerçek bir zarar olup olmadığının ve varsa miktarının tespit edilebilmesi için yasal belgelerin dosyada mevcut olması gerektiği, oysa olmadığı, aksi takdirde mevcut bilgi ve belgeler doğrultusunda iddia edilen zararın mevcudiyeti ve miktarı konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmanın mümkün olmadığı,

Kuşadası M......’nda teknelerle ilgili olan iş kalemlerinin dayanağı olan belgelerin;

İş sahibinin talimatı veya iş emri ile onay veya imzasını taşıması gerekirken bulunmadığı,

Tekneye iş yapanın hizmeti bitince imza veya parafının bulunmadığı,

İş tamamlandığında bunu gösteren yetkili görevlinin imza veya parafını taşıması zorunluluğuna uyulmadığı,

Kuşadası T..... M.....işletmesi tarafından M..... A.Ş’ne sözleşme nedeniyle borçlu olduğuna dair ihbar ve ihtarda bulunulmadığı,

Alacak iddiasının tanık beyanları ile değil yasal belgelerle ispat edilmesinin gerekli olduğu,

Duruşmalarda dinlenen birçok tanık tarafından, Kuşadası M.....işletmesinde o dönemde bazı usulsüzlük ve yolsuzluk olaylarının cereyan ettiği, kamu işlemlerinin çok bozuk ve düzensiz bir biçimde yürütüldüğü, teknelerin hesaplarının birçok kez bilerek veya bilmeyerek birbirine karıştırıldığı,

Bu nedenlerle; T..... Genel Müdürlüğünün dava konusu olayda bir zararının olup olmadığının ve var ise miktarının dava dosyasında mevcut belgelere göre saptanmasının mümkün olmadığı, mevcudiyeti ve miktarı belirlenebilir bir kamu zararının tespit edilemediği, ayrıca sanıkların eylemleriyle Devlet idaresine olan itimadın ihlal edildiğine dair bir kanıtın da bulunmadığı, zimmet suçunun maddi unsuru olan “

“mal edinme”

”nin dava konusu olayda oluşmadığı, her üç sanık yönünden de dava dosyasındaki bu suçlama konusu itibariyle zimmet veya ihtilasen zimmetin oluşmasının ve dolayısıyla bu suçlara iştirakin de mümkün olamayacağı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut, 09.09.1995 ve 11.09.1995 tarihli tutanaklardan, T..... Genel Müdürü olan sanık Ö... B.....’in, 08.09.1995 tarihinde Kuşadası M.....İşletmesini ziyareti sırasında verdiği talimat uyarınca 1992, 1993 ve 1994 yıllarına ait mahsup, tediye, tahsil, gider makbuzları, faturalar vb. ödeme fişleri, muhasebe kontrol raporları, sayım cetvelleri gibi muhasebe evrakı ile 1992 ve 1993 yıllarına ait ön büro tahsil faturaları ve tahsil fişlerinin tamamının T..... AŞ. Genel Müdürlüğünün Ankara, Dağ Oteli İşletmesinde bulunan genel müdürlük arşivine teslim edildiği anlaşılmaktadır.

Yerel Mahkemece sorulması üzerine, T..... Genel Müdürlüğünce 14.05.2001 gün ve 1195 sayılı yazı ile söz konusu tekneler için marinada tutulan hesap ve servis kontrol kartları ile ilgili iş emirleri, kontrol kartlarının dayanağını oluşturan belgelerin, mahkemeye sunulup, adli emanete alındıklarını ve mahkemeye sunulan hesap kontrol kartlarının orijinal olup değiştirilmelerinin söz konusu olmadığı bildirilmiştir. (Söz konusu kartların fotokopileri müfettiş raporunun ekinde yer almakta olup, orijinalleri ise yargılama aşamasında T..... Genel Müdürlüğünce dosyaya ibraz edilmişlerdir.)

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;

T..... Turizm A.Ş. Kuşadası Marinası İşletme Müdürlüğü’nde, M..... M......Holding A.Ş’ne ait olan P........ve D.... adlı teknelerin 1993-1995 yılları arasında bakımlarının yapıldığı ve burada bağlı bulunduklarında kuşku yoktur. Her iki tekne için yapılan bağlama sözleşmesi çerçevesinde ayrı ayrı hesap kartları açılmış, yapılan bütün harcamalar ile bağlama ve bakım ücretlerinin tamamı bu hesap kartlarında, Alman Markı olarak gösterilmiştir.

Gerek müfettiş raporu, gerekse yargılama aşmasında T..... Genel Müdürlüğünün cevabi yazılarından, her iki teknenin 1993-1995 yılları arasındaki toplam borcunun, 303.213 DM olduğu ve bu borcun 218.647 DM tutarının bu süreçte kesilen faturalar karşılığında tahsil edildiği anlaşılmaktadır. Ödenenlerden arta kalan 84.566 DM tutarındaki borç ise, söz konusu kartlarda ve muhasebe kayıtlarında görülmektedir.

Basında haberler çıkması üzerine İşletme Müdürü olan sanık H.... M....’nin talimatıyla, geçmiş tarihli olarak 4 adet sahte tahsil fişinin düzenlendiği ve teknelerin borcu bulunmadığına dair yazı hazırlandığı dosya kapsamıyla sabittir. Ancak bu sahte tahsilat fişlerinin ve borcu yoktur belgesinin, her iki şirketin muhasebe kayıtlarına işlenmediği müfettiş raporu içeriğinden, Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanı tarafından hazırlanan rapordan ve T..... Genel Müdürlüğünün yazılarından açıkça anlaşılmaktadır.

Nitekim, muhasebe kayıtları doğrultusunda, M..... M......Holding A.Ş. hakkında icra takibi yapıldığı ve kalan borç miktarının tahsil edildiği dosya kapsamıyla sabittir.

Ceza Genel Kurulunun 25.06.1990 gün ve 174-193 sayılı ve Özel Dairenin bu kararı esas alan yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere; borç olarak muhasebe kayıtlarında görünen bir para yönünden, mal edinme kastının bulunduğundan ve bu suretle zimmet suçunun oluştuğundan söz etmeye olanak yoktur. Bu nedenle somut olayda zimmet suçunun unsurları oluşmadığından, Yerel Mahkemece sanık H.....’ın zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır.

Ancak sanığın, basında çıkan haberler üzerine borç tahsil edilmediği halde geçmiş tarihli olarak tahsil edilmiş gibi 4 adet tahsilat fişi düzenletmesi ve borcu yoktur şeklinde resmi belge hazırlatmasının, resmi evrakta sahtecilik suçuna uyduğu da açıktır.

O halde Özel Dairece, zimmet suçunun oluşmadığı ve sanığın resmi evrakta sahtecilik suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişen bozma kararı, dosya kapsamına ve yasaya uygun olup isabetlidir.

İkinci uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

Sanık Ö... U...... Ç..... aşamalardaki savunmalarında suçlamaları reddetmiş, bu suçlamaların siyasi amaçla yıpratma için yapıldığını, T..... A.Ş’ne herhangi bir borçlarının bulunmadığını, olay tarihinden sonra H.... M....’yle herhangi bir görüşme yapmadığını, yatlar için yapılan hizmetlerin bedellerinin düşük gösterilmesi ya da alınmaması konusunda görüşme yapmadığını söylemiştir.

Sanık Ö... B..... ise, T..... Genel Müdürlüğü yaptığı dönemde, kurumun sağlıklı çalışan bir arşivinin olmadığını, kendisinden önceki dönemlerde arşivi su bastığını, buna ilişkin tutanak tutulduğunu, arşivin düzenli olması için çalıştığını ve bu kuruma bağlı yerlerde arşivin saklanmasını ayrıca birer örneğinin de merkezi arşive gönderilmesini talep ettiğini, iddiaya konu tüm suçlamaların medyanın baskısıyla ortaya atılan iddia, şayia olduğunu, kendisinin hiçbir ilgisinin bulunmadığını belirtmiştir.

Tanık M...... Ü..., T..... Müfettişi tarafından alınan ve duruşmada da doğru olduğunu bildirdiği 17.05.1996 günlü ifadesinde; 17.09.1995 tarihine kadar T..... Kuşadası M.....İşletme Müdürlüğü’nde muhasebe şefi olarak çalıştığını, daha sonra başka kuruma geçtiğini, P........yatının 1993 yılının Aralık ayında marinaya geldiğini ve bakıma alındığını, bu bakımda kullanılan malzemelerden kâr alınmadığı gibi, işçilik ücretlerinin de düşük gösterildiğini, P........yatına işletme tarafından 2 adet jet ski alındığını, ancak ücretlerinin tahsil edilip edilmediğini bilemediğini, teknenin bakım, onarım, bağlama ve diğer işletme harcamalarından oluşan 2 milyar 700 milyon lira borcunun bulunduğunu ve TBMM KİT Komisyonu toplantılarında bu borç gündeme geldiğinde, borcu yoktur diye yazı verildiğini, ancak borcun hala hesaplarda durmakta olduğunu, teknenin bakım onarım kartı incelenirse bunların görülebileceğini beyan etmiştir.

Tanık B.... Ç......., aşamalardaki ifadelerinde tutarlı bir şekilde; olay tarihlerinde liman hizmet şefliği görevini yürütmekte olduğunu, iki teknenin marinada bakıma girdiklerini, zaman zaman tahsilatlar yapıldığını, ancak miktarını bilemediğini, basında bazı yazılar çıkınca işletme müdürü H.... M....’nin, kendisini çağırıp, “

“biliyorsun Ö...Bey’in teknesi ile ilgili haberler çıkıyor, Ö...Bey zor durumda kalmasın diye bir tahsil fişi keseceğiz, nasıl olsa bedeli gelecek, onun için sen kes”

” diye talimat vermesi üzerine, 7.125 DM tutarındaki ilk tahsil fişini kendisinin kestiğini, bu fişin üzerinde yazan 07.01.1994 tarihinden çok sonra, tahminen Kasım 1994 tarihinde kesildiğini, bundan sonraki fişler için de ikna ve baskı yöntemi uyguladıysa da para gelmediği için tahsilat fişi kesmediğini, ancak başka arkadaşlarına bu fişleri de kestirdiğini, fişlerin kesilmesi konusunda Ö... Ç..... veya başka bir kişiden herhangi bir talimat ya da telkin gelmediğini, anladığı kadarıyla işletme müdürü H.... M....’nin, şirin görünmek için kendi kafasından bu işleri yaptığını, çünkü sonradan ortaya çıktığı gibi bu kişinin gerçek dışı üniversite diploması sunarak işe başladığını, sanık H.....’ın sahte olarak kesilen fişleri sanki tahsil edilmiş gibi Ankara’ya, Genel Müdüre faks çektiğini, aslında Ö... Ç..... tarafından ödemelerin her zaman banka kanalıyla yapıldığını ve hiçbir zaman elden ödeme yapılmadığını beyan etmiştir.

Ön büro memuru olan ve sahte tahsil fişlerinin diğerlerini kesen A.... M.... da benzer şekilde anlatımda bulunmuştur.

Tanık Y.... A..., aşamalardaki ifadelerinde diğer tanıklar gibi ifade vermiş ve Kuşadası M.....İşletmesinde muhasebe şefi olarak çalıştığını, 16.09.1994 gün ve 94/933 sayılı borcu yoktur belgesini sanık H.... M....’nin, o tarihte işletme müdür yardımcısı olan T..... Ö....’e telefonla talimat vermesi üzerine düzenlediklerini, sanık H.....’ın telefon talimatında parayı elden getireceğini söylemesine rağmen getirmediğini, geçmiş tarihli olarak düzenlenen tahsil fişlerinin ön büro elemanlarınca yine sanık H.....’ın talimatıyla düzenlendiğini ve kullanılmış eski fiş koçanlarında boş bırakılan fişlerin bu işte kullanıldığını bildiğini, olay ortaya çıkınca muhasebe kayıtlarında alacak olarak görünen paranın Genel Müdürlüğe ödendiğini belirtmiştir.

Tanık T..... Ö.... ise, Müfettişe ve C.savcısına verdiği ifadeler ile duruşmada alınan beyanında tutarlı bir şekilde; olayların olduğu tarihlerde T..... Kuşadası M.....Müdürü olduğunu, P........ve D.... teknelerine de diğer teknelere verdikleri şekilde hizmet verdiklerini, teknelerin borcu bulunmasına karşılık o dönemde işletme müdürü olan sanık H.... M....’nin talimatı doğrultusunda borcu yoktur şeklinde belge düzenlediklerini, o gün sanık H.....’ın telefonla talimat verip, “

“ben Ö...Beyin yanındayım, parayı elden getireceğim, belge düzenlensin”

” dediğini, daha sonra kayıtlarda alacak olarak görünen paranın Genel Müdürlük tarafından tahsil edildiğini, söz konusu teknelerin masrafının DM olarak hesaplandığını ve rakam 1 milyar Liraya çıktığında buna ilişkin dokümanı hazırlayıp sanık H.....’a verdiklerini, anladıkları kadarıyla Ö... Ç.....’e şirin görünmek için masrafı 500 milyon Lira olarak bildirmiş olduğunu, sanık H.....’ın işletmeden anlamadığından bu şekilde hatalı davranıp kendilerini de dinlemediğini, bunların muhasebe kayıtlarında sabit olduğunu, görüşmeleri sanık H..... ile Ö... Ç.....’in yaptıklarını söylemiştir.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;

Dinlenen tanıkların beyanlarından anlaşılacağı üzere, sanıklar Ö...U..... ve Ö...’in, diğer sanık H..... ile görüşerek talimat verdikleri hususunda bir bilgi vermedikleri, aksine sanık H.....’ın, diğer sanıklara yaranmak için var olan borcu tam olarak bildirmediği gibi, basında haberler çıkınca sahte belgelerin düzenlenmesi için talimat verdiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü gibi, sanıklar Ö...U....ve Ö....’in, diğer sanığın eylemlerine katıldıklarına ilişkin dosya kapsamında herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakta, var olan kanıtlar da sanıkların savunmasını doğrular niteliktedir. Bu nedenle Yerel Mahkemece kanıt yetersizliğine dayalı olarak sanıkların yüklenen suçtan beraatlarına ve Özel Dairece de bu hükümlerin onanmasına karar verilmesi isabetlidir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul üyesi ise; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının haklı nedenlere dayandığından kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.07.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.