Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/3170 Esas 2022/492 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davada davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 02.02.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı vekili, müvekkillerinin murisi ...'nun davalılara ait iş yerinde 10.11.2006 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu vefat ettiğini, kaza sonucu Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/974 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, davalılardan ... ile ...'in kusurlu bulunduklarını ve 29.11.2007 tarihinde ceza dosyasından alınan bilirkişi raporu doğrultusunda her iki davalı hakkında da taksirle ölüme sebebiyet vermekten hüküm tesis edildiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmak kaydıyla 2.000,00 TL maddi ve 38.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 40.000,00 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, ceza mahkemesi dosyasına ait 15.06.2007 ve 22.10.2007 tarihli iki ayrı rapor, Mahkemeye görevsizlikle gelen dosya içerisinde bulunan 3'er kişilik kurullar oluşturularak alınan 26.11.2008, 15.12.2012 ve 30.09.2013 tarihli raporlar ile talimat mahkemesince 3'lü öğretim görevlisinden alınan kusura ilişkin 26.11.2014 tarihli heyet raporu ve aktüer bilirkişisinden alınan tazminat raporları ve dosya kapsamının bir bütün halinde incelenip değerlendirilerek, davalı işveren ...' in % 20 oranında kusurlu, ölen ve işi götürü usulü alan ortaklardan diğeri olan ...' nun % 80 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, diğer davalıların kusurlarının bulunmadığının tespit edildiği anlaşıldığından, bilirkişi raporlarında kusursuz olduğu belirtilen davalı ... ve birleşen dosyada davalı İş Bankalılar Sitesi Yöneticiliğine yönelik davaların ayrı ayrı reddine, davacıların ...' e yönelik destekten yoksun kalma ve manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmiştir.
Anılan kararın temyizi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesince, ‘’31.01.2018 tarih ve 2016/3716 Esas 2018/308 Karar sayılı ilamıyla "mahkemece davacıların murisi ve davalı ... ile diğer davalı site yönetimi arasında sözlü eser sözleşmesi ilişkisinin varlığı kabul edildiğinden ve iş sahibi ya da yüklenicinin sorumsuzluğuna ilişkin bir anlaşmanın vardığı da ileri sürülmediği ve davacıların murisi ile davalı ... arasındaki hukuki ilişki adi ortaklık olduğundan, mahkemece eser sözleşmelerinde işin uzmanının yükleniciler olduğu ve adi ortaklıkta ortakların birbirlerine karşı özen borcunun bulunduğu kabul edilip gözetilerek 6100 sayılı HMK' nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca eser sözleşmeleri ve adi ortaklık ile aktüerya hesabı konularında uzman yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, davalı iş sahibi site yönetiminin eser sözleşmesi ve borçlar hukuku hükümlerine, davalı adi ortak ...' in özen borcu ve adi ortaklık hükümlerine göre kusur ve sorumlulukları ile ödemek zorunda oldukları destekten yoksunluk tazminat miktarı konusunda denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp davanın sonuçlandırılması gerekir" gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur.
İlk derece mahkemesince bozma ilamına uyularak, bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi kurulundan rapor alınmış ve toplanan tüm delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar verilmiştir.
Anılan kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi kararı oy çokluğu ile onamıştır.
Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun, kararın onanması yönündeki görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerden ötürü katılmıyorum
Davalılar ... ve ... haklarında taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan ceza davası açıldığı, ceza mahkemesince davalıların atılı suçlardan cezalandırıldıkları, sanıkların (davalıların) temyizi üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesince, ‘’Sanık ...'in mahkûmiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına ve oluşa göre, sanık müdafiinin kusura, katılan vekilinin de cezanın ertelenmemesi gerektiğine ilişkin diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; güvenlik tedbiri olması nedeniyle kazınılmış hak oluşturmayacağından 1 yıl 8 ay hapis cezasına mahkûm edilen ve bu cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK' nın 51/3. maddesi uyarınca en az ceza süresi kadar denetim süresi belirlenmesi gerekirken denetim süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi, kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının denetim süresi ile ilgili bendine “bir yıl” ibaresinden sonra gelmek üzere “sekiz ay” eklenmesine, usul ve kanuna uygun bulunan sair hususların aynen bırakılmasına karar verilmek suretiyle hükmün isteme uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Sanık ...'ın mahkûmiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dosya kapsamına göre; sanık ...'ın yöneticisi olduğu İşbankalılar Sitesinin A, B, C bloklarının dış cephe boyama işini, dosya içindeki 18.09.2006 tarihli karar defteri suretine göre, kullanılacak malzemeler ve iskele işi de dâhil olmak üzere 18.000,00 TL karşılığında sanık ... ve yanında çalışan ölene verdiği, olay günü, A - Blok boyama işinin yapıldığı sırada, ölenin kendisinin kurduğu iskelenin üzerindeyken iskeleyi tutan makaranın yerinden çıkması sonucu iskele ile birlikte beton zemine düşmesi sonucu öldüğü, bu şekilde meydana gelen kazada, boyama işini bütün malzemeleri ve iskele kurma işi birlikte bedeli karşılığında sanık ... ve ölene veren sanığa atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı halde sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk derece hukuk mahkemesince, bozma ilamı doğrultusunda eser sözleşmelerinden kaynaklanan sorumluluk, adi ortaklık ile aktüerya hesabı konularında uzman 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Bilirkişi raporunda, müteveffanın yüklenici olması, davalı ... ile site yönetiminin iş sahibi olması sebebiyle eser sözleşmesi hükümleri kapsamında davalı iş sahiplerinin kusurlarının bulunmadığını, müteveffanın diğer davalı ...'in ortak oldukları adi ortaklık ilişkisi gereği adi ortak olan davalı ...'in kazanın meydana gelmesinde yükümlülüğü ihlal edecek şekilde bir kusurunun bulunmadığını, davalıların eser sözleşmesi ve adi ortaklık hükümleri kapsamında kusurlarının tespit edilemediğini açıklamıştır.
TBK madde 74’ (BK madde 53) de ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemelerine etkisi düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
‘’Madde 74 - Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.
Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.’’
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 53. maddesine göre;
''Madde 53 - Hâkim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkâmıyla bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hâkimini takyit etmez''.
Tazminat davasına bakan mahkeme hâkimi, ceza mahkemesince alınan kusur oranı ile bağlı değildir. Çünkü ceza mahkemesince alınan kusur bilirkişi raporunda, iş yerinde işverenin veya iş sahibinin alması gereken önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangilerini almadığı, çalışanların bu önlemlere uyup uymadığı, uymamış ise hangilerine uymadığı gibi hususlar, İş Kanunu'nun mülga 77/1. maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmez. Ceza mahkemesinde sadece suçun unsurları tartışılır ve ceza hukuku çerçevesinde cezai sorumluluk ve kusur incelenir. Öte yandan işveren veya iş sahibi tüzel kişi ise ceza davasında sanık sıfatıyla yer alması da mümkün değildir. Bu nedenlerle, mahkeme hâkiminin uzman bilirkişilerden kusur raporu alması zorunludur. Ancak, işveren veya iş sahibi gerçek kişi olup, ceza mahkemesinde yargılanmış ise davacı ile davalı ceza mahkemesindeki kusur bilirkişi raporunda yazılı kusur oranlarını kabul ederek, davanın bu rapor ve oranlarına göre sonuçlandırılmasını istemişlerse, hukuk hâkimi tarafların bu beyanları ile bağlı olup, bu durumda yeni bir kusur raporu alması gerekli değildir.
Tarafların bu kabulü dışında, davalı işveren/iş sahibi ve işverenle/iş sahibiyle birlikte sorumlu oldukları ileri sürülen kişiler hakkında ceza mahkemesince verilen ve kesinleşen beraat kararı ile kusur derecesi, zarar tutarı, haksız eylem failinin temyiz gücüne ilişkin kararlar hukuk hâkimini bağlamaz. Bağlayacak olan sadece ceza mahkemesince kabul edilmiş ve aksi kanıtlanmamış maddi olgulardır. Beraat kararı verilse bile ceza mahkemesinde kabul edilmiş ve kesinleşmiş maddi olgular hukuk hâkimini bağlar.
Ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararındaki, fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olaya ilişkin kabulü herhalükarda hukuk hâkimini bağlar. Çünkü maddi olguları ve olayı saptayan ceza mahkemesi kararı kesin delil oluşturur. (Daha geniş bilgi için bkz. Dr. Bahattin Aras – Hukuk ve Ceza Mahkemesi Kararlarının Birbirine Etkisi – Ankara 2014 – Sayfa 237 vd.)
Ceza mahkemesinde yargılanıp, zararlandırıcı olayın meydana gelmesinde suçlu görülerek cezalandırılan kişilere, iş sahibi olmasa bile kusur raporunda bir miktar kusur verilmesi gerekir. Bu olguya ters düşer biçimde, ceza mahkemesinde kusur verilerek mahkûm olan kişilere kusur vermeyen bilirkişi raporuna göre sonuca gidilemez.
Sonuç olarak hukuk hâkimi, Türk Borçlar Kanunu'nun 74. (Mülga BK m 53) maddesine göre kusurun bulunup bulunmadığına karar vermesi için ceza hukukunun sorumluluğa dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, kusurun takdiri ve zarar miktarının belirlenmesi konusunda da ceza mahkemesi kararı ile bağlı değildir. Ancak, ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararındaki fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olaya ilişkin kabulü hukuk hâkimini de bağlayacaktır.
TBK madde 60’ da sorumluluk sebeplerinin yarışması halleri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
‘’Madde 60 - Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir’’.
Bir kişi için birden çok sorumluluk sebebinden birinin borca aykırılık, diğerinin haksız eylem olması mümkün olduğu gibi, sebeplerin haksız eylem sorumluluğu kapsamına girmekle beraber, birinin kusura dayanan sorumluluğa diğerinin kusur aranmayan sorumluluğa dayanması veya her iki sebebin de kusur aranmayan sorumluluğa ilişkin iki ayrı sebep olması da düşünülebilir.
Sorumluluk hususunda davalı işverenin asıl işveren - alt işveren sıfatıyla sorumlu olduğu gibi adam çalıştıran sıfatıyla veya Karayolları Trafik Kanunu gereğince araç maliki veya işleten sıfatıyla da zarardan sorumlu olabilir.
Aynı talep sonucunun birden fazla hukuki sebebe (kanun hükmüne) dayanması halinde hakların yarışması söz konusu olur. Bir hadisede kanunun iki hükmünün dahi tatbiki mümkün bulunan hallere hukuk dilinde ''hakların telahuku'' denilmektedir. Böyle bir halin kabulü için tatbiki mümkün görünen hükümlerden birinin diğerine göre hususi hüküm mahiyetinde bulunmaması şarttır. Çünkü umumi hükümle hususi hüküm karşılaştığı zaman, hadiseye ancak hususi hüküm tatbik olunabilmesi, hukukun umumi kaidelerindendir. Hakların telahukunun (yarışmasının) söz konusu olabilmesi için, aynı isteğin kanundaki iki ayrı (birden fazla) hükme göre de haklı görülmesi şarttır (Nihat Yavuz - 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Önemli Değişiklikler ve Yenilikler - Ankara 2012 - Sayfa 125 vd., YİBK 4.6.1958 tarih - 15/6 sayılı Karar).
Hakların yarışmasında, tek bir dava sebebine dayanılmakta olup, davanın bir tek talep sonucu vardır. Ancak bu bir tek talep sonucunu haklı gösteren hukuksal sebepler (kanun hükümleri) birden fazladır.
Bu durumda zarar gören açıkça dava dilekçesinde hangi sorumluluk sebebine dayandığını açıklamış olabilir. Davacı olayda birden fazla sorumluluk sebebi bulunması karşısında, davasını bunlardan birine izafe edebilir.
Hâkim, davacının bildirdiği hukuki sebeple bağlı olmayıp, davacının dayandığı dava sebebine uygulanacak kanun hükmünü kendiliğinden araştırıp bulmak ve uygulamakla yükümlü olduğundan, hakların yarışması durumunda da davacının yarışan kanun hükümlerini noksan göstermiş veya hiç göstermemiş olmasının bir önemi yoktur. Hâkim davaya uygulanacak kanun hükümlerini kendiliğinden araştırıp bulmakla yükümlüdür. Burada, hâkimin yarışan kanun hükümlerinden davacı için daha elverişli olan kanun hükmünü kendiliğinden gözetip uygulaması gerekmektedir.
TBK madde 60' da ''zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe'' ifadesi bulunmaktadır.
Mülga 818 sayılı BK döneminde Kanunda yer verilmeyen hakların yarışması konusunda öğretide daha geniş düşünülmektedir.
Sayın ... ve Sayın ...'e göre, ''Şayet davacı davasını dayandırdığı esası belirlemişse, hâkimin, şartları gerçekleşen bu esas yerine diğer esasa dayanarak karar vermesi kural olarak mümkün olmamalıdır. Böyle bir beyan, TBK madde 60 uyarınca ''zarar görenin aksini istemesi'' sayılmalıdır. Zarar görenin ayrıca, ''başka bir esasa göre hüküm kurulmasını istemiyorum'' demesi gerekmez (aranmaz). Dava dilekçesinde sadece iade ve/veya tazminattan söz edilmişse, somut olayda sebepsiz zenginleşme veya haksız fiil hükümlerinden hangisi davacıya daha iyi bir sonuç sağlıyorsa, hâkim ona göre hükmetmelidir. Fakat davacı sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade istediğini beyan
etmiş, başka da bir sebep söylememişse, hâkim daha elverişli görse bile haksız fiil hükümlerine göre karar oluşturmamalıdır. Ancak davanın dayandığı esasın şartlarının gerçekleşmediğinin anlaşılması, buna karşılık diğer esasın şartlarının varlığı halinde, hâkimin şartları gerçekleşen esasa göre karar vermesi, davanın hukuki sebebini hâkimin kendiliğinden tayin edeceği görüşü ve TBK madde 60 hükümleri çerçevesinde savunulabilir (M. Kemal ... - M. Turgut ... - Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 12. Bası - İstanbul 2016 - Sayfa 293 vd.).
Aynı konuda karşı görüşlerde bulunmaktadır.
Sayın Kuru'ya göre, ''Davacının yarışan kanun hükümlerinden yalnız birine dayanacağını dava dilekçesinde açık ve kesin olarak bildirmiş olması halinde de, durum böyle olmalıdır. Yani hâkim, davacının bildirmiş olduğu hukuki sebeple (Kanun hükmü ile) bağlı olmamalı, yarışan kanun hükümlerinden davacı için daha elverişli olan kanun hükmünü kendiliğinden gözetip uygulamalıdır. Çünkü hâkim, Türk Kanunlarını kendiliğinden uygulamakla yükümlüdür (Baki Kuru - Hukuk Muhakemeleri Usulü - 6. Baskı - C II - İstanbul 2001 - sayfa 1504 vd.)
Türk Borçlar Kanunu'nun 60. maddesinde sözü geçen ''zarar gören aksini istemiş olmadıkça'' ifadesi, açıkça taraflardan birinin, diğer tarafın iznine gerek olmaksızın kendisinin lehine olacak bir sorumluluk sebebinden feragat etmesine izin vermekte; dolayısıyla da tarafa ilgili hukuki sebep üzerinde tasarruf yetkisi tanımaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 60. maddesindeki düzenleme, hâkimin hukuku resen uygulaması ilkesinin sınırlandırılmasına, hukukumuzda imkân tanındığına ilişkin en önemli bir kanuni dayanaktır. (Nur Bolayır - Medeni Usul Hukukunda Hâkimin Hukuku Resen Uygulaması İlkesi - İstanbul 2019 - Sayfa 283 vd.)
Bir davada maddi olayları anlatmak davacıya, bu maddi olayların hukuki tavsifini yapmak ise mahkemeye aittir. Bir tazminat davasında birden çok hukuki sorumluluk sebebi yarışıyorsa, bu durumda zarar gören aksini kararlaştırmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, hâkim, zarar görene en iyi tazminatı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verecektir.
Somut uyuşmazlıkta, gerek İlk derece mahkemesi gerekse de bölge adliye mahkemesi taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığını kabul etmişlerdir. Ancak davalı site yönetimi ve temsilcisi ... ile davalı ... ve Muris arasındaki ilişki eser sözleşmesidir. Muris ile davalı ... arasındaki ilişki ise eser sözleşmesi ilişkisi olmayıp adi ortaklık ilişkisidir.
TBK madde 470’ de eser sözleşmesinin tanımı yapılmıştır.
‘’Madde 470 - Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir’’.
Haksız fiil hükümleri TBK madde 49 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir.
TBK madde 49’ a göre;
‘’Madde 49 - Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.’’
Somut olayda, dava ve birleşen dava, meydana gelen kaza nedeniyle destekten yoksun kalma ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; davacıların murisi ...'nun 3 bloktan oluşan ... Mensupları Sitesinin dış cephe boyası ve tamiratında çalışırken 10.11.2006 tarihinde 4 kat seviyesinde iskelede iken bağlantıların yerinden sökülmesiyle müteveffa ...' in iskele ile birlikte yere düşmesi sonucu vefat ettiği, site yöneticisi ...'ın 18.09.2006 tarihinde A, B ve C blokların dış cephe boyasının yapılması için kabala - götürü usulü 18.000,00 TL'ye davalı ... ve müteveffa ... ile anlaştığı, arada yazılı bir sözleşme bulunmadığı, İş Bankalılar Sitesinin karar defterine göre bütün yükümlülüklerin ve çalıştıracakları işçilerin sigorta ve sorumluluklarının davacıların murisi ve davalı ... üzerinde olduğunun kararlaştırıldığı, davacıların murisi ile davalı ... birlikte iş yapmayı üstlendikleri için aralarında adi ortaklık ilişkisi olduğu, davacıların murisi ve davalı ... ile davalı site yönetimi arasında ise eser sözleşmesi ilişkisi olduğu, davalı ... hakkında, işyerinde meydana gelen kazadan dolayı davacıların murisini taksirle ölümüne neden olmak suçundan ceza mahkemesince sorumlu tutulup, mahkûmiyetine kararı verildiği anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesi ile kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesi taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığını kabul etmiştir. Davalı site yönetimi ile davalı ... ve ortağı muris ... arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olduğu doğrudur. Ancak muris ... ile davalı ... arasındaki ilişki eser sözleşmesi olmayıp adi ortaklık ilişkisidir. Davalıların murisi ... davalı sitenin dış cephe boyasını yaparken inşaattan düşme sonucu vefat etmiştir. Davalı ... ceza mahkemesince, ortağı bulunan davacıların murisi ...’nun ölümüyle sonuçlanan kazada, taksirle bir kişinin ölümüne neden olmak suçundan dolayı mahkûm olup, cezası kesinleşmiştir. Bu durumda ...’ ya, davacıların murisinin taksirle ölümüne neden olmak suçundan dolayı haksız fiil hükümleri gereğince bir miktar kusur izafe edilip tazminattan sorumlu tutulması gerekmektedir. Mahkemece, TBK’ nın 49 ve 60. maddeleri tartışılmadan ve bu hususlar üzerinde durulmadan, eksik ve yetersiz bulunan bilirkişi kurulunun raporuna göre davanın reddedilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı Yüksek Özel Dairece kararın bozulması gerekirken Sayın Çoğunluğun, İlk Derece Mahkemesinin davanın reddine dair kararının onanması yönündeki görüşüne katılmıyorum. 02.02.2022