Sanık Bayram"ın, nitelikli dolandırıcılık suçundan, 765 sayılı TCY"nin 504/3, 80 ve 522. maddeleri uyarınca, 4 yıl 9 ay ağır hapis ve 7.261.050.000 TL ağır para cezası iie cezalandırılmasına ilişkin, (Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi)"nce verilen 25.04.2001 gün ve 99-190 sayılı hüküm, temyiz edilmeksizin 28.09.2001 tarihinde kesinleşmiştir.

01 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı TCY"nin yürürlüğe girmesi üzerine yapılan uyarlama yargılaması sonunda, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi"nce 13.07.2005 gün ve 99-190 sayı ile; ^

^765 sayılı TCYdaha lehe olduğundan, sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, ancak; İnfazda ağır hapis cezasının hapis olarak, ağır para cezasının ise adli para cezası olarakgözönünde bulundurulmasına" karar verilmiş,

Hükümlü tarafından temyiz edilen hüküm, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi"nce 13.02.2006 gün ve 535-754 sayı ile;

"...5252 sayılı Yasa"nın 9. maddesi 1. fıkrası uyarınca usulüne uygun şekilde duruşma açılıp anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca da hükümlünün 765 sayılı TCK"nm 504/3, 80, 522. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile sonradan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde dosya üzerinde karar verilmesi,..." isabetsizliğinden bozulmuştur.

Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi"nce bu kez 02.05.2006 gün ve 105-114 sayı ile;

"Sanığın 5237 sayılı TCY"nin 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve infazın durdurulmasına... sanığın yokluğunda, sanık müdafi Av. Yurtseven"in yüzüne karşı, mütalaaya uygun, tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile" karar verilmiş, gıyapta verilen bu hüküm katılan vekili ile sanığın zorunlu müdafiine tebliğ edildikten sonra, temyiz edilmediğinden bahisle 31.05.2006 tarihinde kesinleştirilmiştir.

Kesinleşen hükümle ilgili olarak; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğümün 25.07.2007 gün ve 39745 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.08.2007 gün ve 165250 sayılı ihbarnamesiyle;

"...Dosya kapsamına göre, S237sayılı Kanun"un 158. maddesinin birinci fıkrasında hapis cezası ile birlikte beşbin güne kadar adli para cezası da öngörüldüğü halde, adli para cezasına hükmedilmemesinde,

5237sayılı Kanun"un 158. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alanyAncak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sının üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" hükmünün 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun"la eklendiği, dolayısıyla, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunmayan aleyhe hükmün sanık hakkında uygulanamayacağı cihetle, anılan maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince iki yıl hapis cezasına hükmedilmesl ge-rektiği gözetilmeden üç yıl hapis cezasına hükmolunmak suretiyle fazla hapis cezası tayininde,

İsabet görülmemiştir" nedenleri ile Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi"nin 02.05.2006 gün ve 105-114 sayılı hükmü ile ilgili olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine; Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi"nce 19.06.2009 gün ve 6941-7792 sayı île;

"...İncelenen dosya kapsamına göre; hükümlü Bayram"ın suç tarihinde müdah/l Naşide"nin çantasından çaldığı kredi kartını birçok kez kullanıp toplam 2.420.350.000 TL tutarında haksız menfaat sağlayarak, bankayı vasıta kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK"nın 504/3, 80. maddelerinin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nın da karşılığını oluşturan 245/1, 43. maddeleri ile karşılaştırma yapılarak lehe yasanın belirlenmesi yerine uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı TCK"nın 158/1-f madde ve fıkrası ile karşılaştırma yapılmış olduğu anlaşılmış olup, yukarıda açıklanan hukuka aykırılık nedeniyle CMK"n/n 309. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı"nca Kanun Yararına Bozma istenip istenmeyeceğinin takdir ve ifası için dosyanın Yargıtay CBaşsavcıtığı"na iadesine" karar verilmiş,

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü"nün 15.09.2009 gün ve 52502 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı I iğ ı"n in 09.10.2009 gün ve 225157 sayılı ihbarnamesiyle;

"Dosya kapsamına göre, sanığın suç tarihinde müdahil Naşide"nin çantasından çaldığı kredi kartını birçok kez kullanıp toplam 2.420.350.000 Türk Lirası tutarında haksız menfaat sağlayarak, bankayı vasıta kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 504/3, 80. maddelerinin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nda karşılığını oluşturan 245/1, 43. maddeleri ile karşılaştırma yapılarak lehe yasanın belirlenmesi yerine uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 158/1-f madde ve fıkrası ile karşılaştırma yapılmış bulunulmasında isabet görülmemiştir" nedenleri ile yeniden yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulmuştur.

Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi"nce de, 14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayı ile;

"incelenen dosya içeriğine göre, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mah-kemesi"nin kesinleşen 25.04.2001 gün ve 2000/99 esas, 2001/190 sayılı kararıyla hükümlünün, katılan Naşide"nin çantasından çaldığı kredi kartını birden çok kez alışverişte kullanarak yüklenen suçu işlediğinin sübuta erdiği gerekçesiyle, mülga 765 sayılı TCK"nın 504/3. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle takdiren ve teşdiden 3 yıl ağır hapis ve 4.840.700.000 TL ağır para cezası ile cezalandırıldığı, eylemin teselsül etmesi nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezasının aynı Yasa"nın 80. maddesinin uygulanması suretiyle 1/6 oranında artırılması sonucu 3 yıl 6 ay ağır hapis ve 4.840.700.000 TL ağır para cezası İle cezalandırıldığı, suça konu değerin suç tarihindeki ekonomik koşullar dikkate alınıp pek fahiş olarak değerlendirilmesi üzerine aynı Yasa"nın 522. maddesi ile cezasının takdiren 1/2 oranında artırılması ile hükümlünün sonuç olarak 4 yıl 9 ay ağır hapis ve 7.261.050.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, cezanın infazı sırasında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nın lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, mahkemece bozma üzerine duruşma açılarak, hükümlünün olayda uygulama yeri olmayan 5237 sayılı TCK"nın 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırıldığının anlaşılması karşısında; hükümlünün eylemine uyan 765sayılı TCK"nın 504/3, 80 ve 522. maddelerine 5237 sayılı TCK"nın 245/1, 43. maddelerinin karşılaştırılmasında 5237 sayılı TCK"nın uygulanması suretiyle yapılacak uyarlamanın her halükarda aleyhe sonuç doğuracağı anlaşılmakla; kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesinin 02.05.2006 gün ve 2006/105 esas, 2006/114 sayılı kararının CMK"nın 309. maddesi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak koşuluyla bozulmasına, hükümlü hakkındaki infazın 5237 sayılı TCICnın 158/1-f-son ve 43. maddeleri ile hükmolunan 3 yıl 9 ay hapisten ibaret ceza üzerinden yerine getirilmesine, hükümdeki diğer hususların aynen muhafazasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcıiığı"nca 29.11.2010 gün ve 225157 sayı ile;

* İtiraz, öncelikle kesin hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen ve kanun yararına bozma konusu edilen Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesinin 02.05.2006 gün ve 2006/105-114 sayılı kararının kesinleşmediğine ve dolayısıyla kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerektiğine ilişkin bulunmaktadır.

Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi"nln 25.04.2001 tarihli 2000/99-2001/190 sayılı mahkumiyet hükmünün kesinleşmesiyle sanık Bayram ve müdahil Naşide"nin sırasıyla vekilleri olan Avukatlar M.Erol ve H.AH ile vekalet ilişkileri sona ermiş bulunmaktadır. Kararın kesinleşmesinden sonra bu vekalet ilişkisinin sürdüğüne ilişkin dosyada herhangi bir beyan, dilekçe veya başkaca belge bulunmamaktadır.

Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesinin evrak üzerinde yapbğı inceleme sonucu verdiği kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılamasına ilişkin 13.07.2005gün ve 2000/99-2001/190 sayılı ek kararın Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi tarafından bozulmasına müteakip yapılan tensip ile, hükümlü için müdafii tayin edilmesi için Ankara Barosu Başkanlığına müzekkere yazılmasına ve hükümlünün savunmasının alınması için talimat yazılmasına karar verilmiş, hükümlü Bayram"tn beyanı 12.04.2006 tarihinde talimat yoluyla Baro tarafından görevlendirilen müdafii Avukat Tacettin"in huzurunda saptanmış, mahkemece yapılan ilk oturum sonucunda sanığın yokluğunda, tayin olunan zorunlu müdafii Avukat Yurtseven"in yüzüne karşı, tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere kanun yararına bozma konusu edilen 02.05.2006gün ve 2006/105-114 sayılı karar verilmiştir.

Söz konusu karar, ilk yargılamada müdahilln vekili olan ve vekalet ilişkisi sona eren A vukat HAlİ"ye 23.05.2006 tarihinde tebliğ edilmiş, müdahil ile kendisine yargılamayı yapan mahkeme tarafından zorunlu müdafii tayin edildiğinden bilgisi bulunmayan sanığa tebliğ edilmemiştir.

Kararın yasa yolu açıklamasında, yasa yoluna başvuru şekli gösterilmemesi ve yokluğunda karar verilenler yönünden yasa yolu süresinin başlangıcının tebliğden itibaren başlayacağının gözetilmemesi 5271 sayılı Yasa"ntn 34/2, 231/2, 232/6. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Kararın, hükümlü ve müdahile yasa yolunun türü, süresi, şekil, merciini gösteren ve başvuru süresinin kararın tebliğinden itibaren başlayacağını içeren bir açıklama ile hükümlü ve müdahile tebliği gerekmektedir.

Karar, müdahil ile hükümlüye tebliğ edilmemesi nedeniyle kesinleşmemiştir.

Kesinleşmeyen karar, yasa yararına bozma incelemesine konu edilemeyeceğinden kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine va-rılmıştır.

Kabule göre ise; kanun yararına bozma konusu edilen karar kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen bir karardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 20.06.2006 gün ve 124-165, 04.07.2006 gün ve 128-177 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, kesin hükümde değişiklik yargılamasına ilişkin kararlar infaz aşamasında verilen ve İnfaza ilişkin hükümlerden olması nedeniyle "aleyhe sonuç doğurmama ilkesi"nin geçerli olmadığı hükümlerdir. Dolayısıyla bu hükümlerin kanun yararına bozulması hükümlüler açsından aleyhe sonuç doğurabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 30.01.2007 gün ve 348-16 sayılı kararı da bu yöndedir. Hükmün bozulması sonucu hükümlü hakkında ilk kesinleşmiş hükümdeki cezayı geçmemek kaydıyla daha ağır bir ceza verilebilir. Bozma sonrası Yargıtay ilgili Dairesinin işin esasına hükmetme hak ve yetkisinin cezanın kaldırılması veya daha hafif bir ceza verilmesi ile sınırlı olmasından dolayı, Yargıtay Özel Dairesi"nin daha ağır bir cezaya hükmetme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda, ilgili Dairece hükmün bozulmasına karar verilmesi ile yetiniimesi, bozma sonrasında daha ağır cezanın hükmü veren ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, hükümlünün 765 sayılı TCK"nın 504/3, 80, 522. maddelerine mümas eylemi Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 30.03.2010 gün ve 2010/11-17-65 sayılı kararında belirtildiği üzere 5237 sayılı TCK"nın 141/1. maddesinde yazılı hırsızlık ile 245/1. maddesinde yazılı banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Olaya uygulanacak hükümlerin karşılaştırılması sonucu lehe olan hüküm, 765 sayılı Kanun hükümleridir. Bu bağlamda, yerel mahkemenin kesinleşmiş ilk kararında sanık hakkında teşdlden ceza tayini yoluna gidildiği de gözetilerek Özel Daire"nin 5237 sayılı Kanun hükümlerinin hükümlü aleyhine sonuç doğuracağına ilişkin saptaması ve hükmü kanun yararına bozması isabetlidir. Ancak, hüküm kesinleşmiş mahkumiyette değişiklik yargılaması sonucu verilen bir hüküm olması nedeniyle aleyhe sonuç doğurmama ilkesinin geçerli olmayacağından yerel mahkeme hükmünün kanun yararına bozulmasına ve müteakip işlemlerinin mahalli mahkemesince yapılmasına karar verilmesi yerine hükmün aleyhe sonuç doğurmayacak bir biçimde bozulmasına karar verilmesinin İsabetli olmadığı düşünülmüştür"" gerekçeleri ile itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi"nin 14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayılı kanun yararına bozma kararının kaldırılmasına, Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesİ"nin 02.05.2006 gün ve 205-114 sayılı hükmünün kesinleşmemesi nedeniyle Adalet Bakanlığı"nın kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi, talep edilmiştir.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Ceza Genel Ku-rulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme; hükümlü Bayram hakkındaki hükme hasren yapılmıştır.

Hükümlü Bayram hakkında yapılan kesin hükümde değişiklik yargılaması sonunda, 02.03.2000 tarihinde işlediği eylem nedeniyle, dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY"nin 158/1-f-son ve 43. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan uyuşmazlık; yasa yararına bozma yasa yoluna konu edilmiş bulunan hükmün, kesinleşmiş olup olmadığının belirlenmesi bağlamında, uyarlama yargılaması sırasında hükümlünün bilgisi haricinde atanan zorunlu müdafiin yüzüne karşı yapılan tefhim ile katılan vekiline yapılmış bulunan tebliğin, temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı ve yasa yolu bildiriminin yeterli olup olmadığının saptanmasına ilişkin ise de; ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında ağır ceza mahkemesi üye hakimi sıfatıyla "sadece tensip zaptının hazırlanmasında" görev yaptığı belirlenen Hakim Saniye"nin, bu davaya ilişkin hükmün yasa yararına bozma yasa yolu başvurusuna dayalı olarak Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi"nce incelenmesi üzerine verilen kararlara iştirak etmiş olmasının, 5271 sayılı CYY"nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı hususunun öncelikle çözümlenmesi gerekmiştir.

Bu durumda; çözümlenmesi gereken iki ayrı konu bulunmaktadır:

1- İlk derece mahkemesindeki yargılama sırasında tensip zaptının hazırlanmasına İştirak eden Hakim Saniye"nin, temyiz incelemesi sonunda Özel Daire"ce verilmiş olan karara da katılmış olmasının. 5271 savılı CYY"nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı sorunu:

Dosya bu yönüyle incelendiğinde;

Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Hakim Saniye"nin, bu mahkemenin 2000/99 esas sayılı dosyasının 10.04.2000 tarihli tensip kararına. katıldığı ve bu tensipte, müşteki, sanık ve tanıkların duruşmaya çağrılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının celbine karar verildiği, sonraki aşamaya ise katılmadığı,

Daha sonra; anılan hakimin Yargıtay Üyeliğine atandığı, kesin hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen hükmün kesinleştirilmesi ve bu hükme yönelik olarak T.C. Adalet Bakanlığı"nca yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi"ne gönderilen dosyada, Dairece-yapılan incelemede 19.06.2009 ve 14.10.2010 tarihlerinde Hakim Saniye"nin de katılımıyla iki ayrı karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CYY"nin, "Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" şeklindeki 23. maddesinin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY"nin 22. maddesindeki benzer düzenlemeden bir noktada ayrılmaktadır: Buna göre, 22. maddede * Aleyhine Kanun yollarından birine müracaat edilmiş olan bir hükme iştirak eyleyen hakim mafevk mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez" şeklinde yer alan düzenleme, 5271 sayılı CYY"de "hüküm" kelimesinin yanına "karar" kelimesi de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesine göre; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi"nce zaman zaman, bu aşamada verilen kararlarla, "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

Bu konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM"nin, ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve "duruşma yargıcının duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket ettiği görülmektedir. (AİHM, Bulut-Avusturya Davası, 22.02.1996)

Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey.-Avusturya Davası, 24.02.1993)

Bunun yanında; usul yasamızdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; "karardan" ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Somut olayda; ilk derece yargılama sırasında, sadece Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi"nce 10.04.2000 tarihinde yapılan ve sanık, müşteki ve tanıkların mahkemeye çağırılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının istenmesine ilişkin olan tensip zaptının düzenlenmesine katıldığı anlaşılan Hakim Saniye"nin, aynı dava hakkında verilen hükme yönelik olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi"nce gerçekleştirilen incelemeye ve inceleme sonunda verilmiş bulunan kararlara katılmış bulunması; "tensip kararının", "hakimin, sanığın suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturduğunu gösteren kararlardan" olmaması nedeniyle, 5271 sayılı TCY"nin 23. maddesine aykırılık oluşturmaz.

Bu itibarla, ilk derece yargılaması sırasında, tarafları duruşmaya çağırmak ve basit bilgileri toplamak biçiminde duruşma öncesi tedbirleri almaktan ibaret tensip kararına katılmış olan Hakim Saniye"nin, aynı işle ilgili olarak yüksek görevli mahkemedeki inceleme ve karara da katılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, oybirliğiyle kabul edilmiştir.

2- Hükmün kesinlesip kesinleşmediği sorunu:

5271 sayılı CYY"nİn 309. maddesine göre; ancak, hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen hüküm veya kararlarla ilgili olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulabilir. Dolayısıyla, bir hüküm ya da karara ilişkin olarak yasa yoluna başvuru yoluna gidilebilmesinin en önemli koşullarından birisi karar veya hükmün kesinleşmiş olmasıdır.

Olayımızda ise, 02.05.2006 gün ve 105-114 sayılı hükmün kesinlesip kesinleşmediği hususunun üç ana başlık altında incelenmesi gerekmektedir:

a) Yasa volu bildirimindeki eksiklik

Dosya incelendiğinde; sanığın ve katılan ile katılan vekilinin yokluğunda, sanığa haber verilmeksizin atanan zorunlu müdafiin ise huzurunda tefhim edilen hükümdeki yasa yolu bildiriminin, "Dair, sanığın yokluğunda, sanık müdafii Av. Yurtseven"in yüzüne karşı, mütalaaya uygun, tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı" şeklinde olduğu görülmektedir.

Ceza Genel Kurulu kararlarında duraksamasız olarak belirtildiği üzere;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 40/2. fıkrasında: "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmüne yer verilmiş,

Bu düzenlemeye paralel olarak 5271 sayılı CYY"nin;

34/2. maddesinde; * Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir",

231/2. maddesinde; "Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir",

232/6. maddesinde ise; "Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir".

Şeklindeki emredici düzenlemeler yer almıştır.

Buna göre; gerek yüze karşı, gerekse yoklukta verilen hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu süresi, başvuru yapılacak mercii ile başvuru şeklinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça belirtilmesi zorunludur.

5271 sayılı CYY"nin 40. maddesinin 1. fıkrasında, kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişinin, eski hale getirme isteminde bulunabileceği, 2. fıkrasında ise, yasa yoluna başvuru hakkının kendisine bildirilmemesi halinde, kişinin kusursuz sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Anılan düzenlemelerden, hüküm ve kararlardaki yasa yolu bildiriminin; yasa yolu, mercii, şekli ve süresini de kapsaması zorunluluğu yanında, açıkça anlaşılabilir ve her türlü yanıltıcı ifadeden uzak olması gerektiği, sonucuna varılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında;

Hükmün, sanığa haber verilmeksizin atanan zorunlu müdafiin yüzüne, sanık, katılan ve katılan vekilinin ise gıyabında tefhim edildiği somut olayda, yasa yolu bildiriminde bulunulurken temyiz süresinin tefhimden itibaren 7 gün olduğunun belirtilmesi, tefhimde hazır bulunmayan ancak hükmü temyiz etme hakkı bulunanlar yönünden yanıltıcı nitelikte bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir.

b- Kesin hükümde değişiklik yargılaması sırasında, kendisine zorunlu müdafii atandığından hükümlünün haberdar edilmemiş olması:

Dosya bu yönüyle incelendiğinde;

Soruşturma aşamasında bir avukat ile temsil edilmeyen hükümlünün, ilk derece yargılama sırasında kendisine vekaletnamen bir avukat atadığı, bununla birlikte ilgili avukatın 31.10.2000 günlü dilekçe ile davadan çekildiği, bu durumun da 24.11.2000 tarihinde hükümlüye tebliğ edildiği, İlk hükmün ilanen tebliğ edilmek suretiyle kesin leşti ri İd iği,

Kesin hükümde değişiklik yargılaması sırasında ise; evrak üzerinde verilen ilk hükmün Yargıtay"ca usule ilişkin bir nedene dayalı olarak bozulması üzerine yapılan yargılama sırasında, Baroya yazı yazılarak hükümlüyü savunmak üzere bir avukatın görevlendirilmesinin istendiği,

Aynı zamanda da, cezaevinde bulunduğu Edirne"de talimatla savunması alınan hükümlüye, savunma sırasında yanında bulunması için Av. Tacettin"in atandığı ve bu avukatın, talimatla ifadesi alındığı sırada hükümlünün yanında bulunmakla sınırlı bir görevi ifa ettiği,

Yargılamanın yapıldığı Ankara Barosu"nca atanan Avukat "Yurtseven" isimli zorunlu müdafiiden İse hükümlünün hiçbir şekilde haberdar edilmediği,

Keza, Av. Yurtseven"in, bozmadan sonra 02.05.2006 tarihinde yapılan ve hükmün tefhim edildiği tek celseye katıldığı,

Görülmektedir.

Bahsedilen avukatın yüzüne karşı verilen bu hüküm ayrıca hükümlüye tebliğ edilmediği gibi Av. Yurtseven tarafından da temyiz edilmemiştir.

Ceza Genel Kurulu"nun, 17.11.2009 gün ve 212-269 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında belirtildiği gibi;

Mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, maddi olanakları elverişli olan sanık nasıl ki vekâletname vermek suretiyle dilediği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın da aynı şekilde müdafiliğini üstlenecek avukatı serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmekte olan davada kendisine müdafii olarak bir avukat atanacağının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine zorunlu bir müdafii görevlendirileceğinin sanığa bildirilmediği ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da başka bir ifadeyle sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından an lası la madiği durumlarda, hükmün müdafii yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mahkemenin istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen hükümlü açısından hukuksal sonuç ifade etmediği gibi, temyiz süresini de başlatmayacağından; öncelikle gerekçeli kararın, hakkında verilen karardan habersiz olan hükümlüye tebliğ edilmesi gerektiği düşünülmeden, yasa yararına bozma başvurusu üzerine Özel Daire"ce bir karar verilmiş olması isabetli bulunmamıştır.

c- Katılan ile vekili arasındaki ilişkinin hükmün kesinleşmesinden sonra da devam edip etmediği ve buna bağlı olarak katılan vekiline yapılmış bulunan tebliğin, katılan yönünden temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı:

Dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerden; katılan Naşide"nin İlk derece yargılama sırasında vekaletname ile atanmış Av. H.Ali tarafından temsil edildiği, bununla birlikte anılan avukatın ilk hükmün kesinleştiği 28.09.2001 tarihinden sonraki yargılamaya hiçbir şekilde iştirak etmediği, buna karşılık kesinleşip- kesinleşmediği tartışılan ve katılan ile vekilinin yokluğunda verilen uyariama hükmünün, bu avukata tebliğ edilmekle birlikte temyiz de edilmediği anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulu"nun 13.05.2008 gün ve 101-113 sayılı kararında da ifade edildiği üzere;

Sona erdirilmediği sürece devam ettiği kabul edilen vekalet sözleşmesinin aksine avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle İlgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez. Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı, avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yollan bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bir şekle bağlı olarak yapılması şart olmayan bu sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.

Olayımızda ise; katılan ile vekili arasındaki vekalet ilişkisinin devam ediyor olma olasılığı bulunmakta ise de; vekilin, hükmün kesinleşmesinden sonra uyarlama yargılaması sırasında da görev yapması konusunda katılan ile vekili arasında "açık" veya "zımni" bir avukatlık sözleşmesi yapıldığına ilişkin bilgi ya da belge bulunmadığı gibi vekilin, müvekkili adına, onun kabul edebileceği bir işlemi gerçekleştirdiği (örneğin hükmü temyiz ettiği) de söylenemeyeceğinden, uyarlama hükmünün katılan vekiline tebliği yeterli olmayıp katılanın kendisine de tebliğ edilmesi gerekir.

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; yasa yolu bildiriminin yanıltıcı nitelikte eksiklik içermesi, hükümlüden habersiz olarak atanan zorunlu müdafiin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün ayrıca hükümlüye tebliğ edilmemesi ve aralarında bir avukatlık sözleşmesi bulunduğuna dair hiçbir bilgi ve belge bulunmamasına rağmen uyarlama yargılaması sonunda verilen hükmün, katılan yerine, katılan vekiline tebliğ edilmiş olması nedenleriyle; hükümlü ve katılan yönünden eski hale getirme yoluyla temyiz edilmesi halen olanaklı bulunmakla kesinleşmeyen hükümle ilgili olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulamaz.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasa yararına bozma isteminin reddine, dosyanın, kararın ilgililere tebliğinin sağlanması için yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi"nin, 14.10.2010 gün ve 19347-11240 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- T.C. Adalet Bakanlığı"nın yasa yararına bozma isteminin hükmün henüz kesinleşmemiş olması nedeniyle REDDİNE,

4- Dosyanın, gerekçeli kararın "temyiz süresinin tefhimde hazır bulunmayanlar için tebliğden itibaren 7 gün olduğu" açıklamasıyla birlikte, hükümlü Bayram müdafii Av. Yurtseven"e, hükümlü Bayram"a ve katılan Naşide"ye tebliğinin sağlanması île temyiz dilekçesi verilmesi halinde gereğinin yapılması için Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 21.12.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.