Sanıklar N....S...ve İ....Y..."un, toplu silah ticareti suçundan 6136 sayılı Yasanın 12/2, 12/4 ve 5237 sayılı TCY"nın 62. maddeleri uyarınca 10’ar yıl hapis ve 562’şer YTL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY"nın 53. maddesinin uygulanmasına, suçta kullanılan ve suça özgülendiği sabit olan sanık N...S...’a ait ......... plakalı araç ile adli emanetin 2007/150 sırasında kayıtlı 27 adet tabanca ve eklerinin 54. madde uyarınca zoralımına ilişkin, Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.09.2008 gün ve 84-527 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 22.06.2009 gün ve 4080-9471 sayı ile;
“1- Sanık N... S... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre suçun kanıtlanmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, bu hususlara yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir; ancak,
a- Oluşa, iletişimin tespiti, teknik takip tutanaklarına ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın yakalanamayan ve kesin kimlik bilgileri de belirlenemeyen K...veya ....adlı kişiyle birlikte başlangıçtan itibaren aralarında topluluk oluşturacak boyutta bir ortaklık ve birlikteliğinin bulunmadığı, silah kaçakçılığı konusunda düşünce ve eylem birliği içinde ortak çıkar sağlamak iradesiyle hareket ettiğine ilişkin yeterli delil olmadığı anlaşılmakla; sanığın kanıtlanan eyleminde suçu toplu olarak işlediği kabul edilemeyeceğinden, eyleminin 6136 sayılı Yasanın 12/1. madde ve fıkrasında düzenlenen bireysel silah ticareti olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
b- Suça konu silahların bu işe özgülenmiş bir araçla naklinde zorunluluk olmadığı ve zula yeri olarak kabul edilemeyecek araç stepne lastiği içinde ele geçirilmiş olması karşısında aracın sahibine iadesi yerine yazılı şekilde müsaderesine karar verilmesi,
2- Sanık İ...Y...hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesine gelince;
Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın, suçsuz olduğuna ilişkin savunmasının aksine, dava konusu ruhsatsız silahların ticaretini aynı suçtan mahkûm olan diğer sanıkla birlikte yaptığına ilişkin, içeriği maddi bulgularla desteklenemediğinden bu suça katılımını gösterir kanıt niteliğinde sayılamayan cep telefonu görüşme kayıtları dışında, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıt elde edilemediği, sanığın üzerinde ve evinde yapılan aramalarda başkaca herhangi bir suç unsuruna da rastlanmadığı gözetilmeden, beraatı yerine yazılı biçimde mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece 29.12.2009 gün ve 302-474 sayı ile;
“Sanıkların toplu silah ticaretinden cezalandırılmaları için gerekli tüm unsurların oluştuğu açıktır. Zira topluluğun teşkili için, Irak uyruklu C...ve C...isimli kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespiti ve haklarında kamu davası açılması gerekmediği gibi, sanık N... ile sanık .... arasında geçen telefon konuşmalarının da, somut delillerle ve hayatın olağan akışıyla yeterince desteklendiği ortadadır. Sanık N....ile sanık İ....arasındaki şifreli konuşmalar net bir şekilde silahlarla ilgili olduğu gibi, bu konuşmaların içerikleri, konuşmalarda geçen dönemde ve 27 adet tabancanın yakalanmasıyla da doğrulanmıştır. Dosyada telefon konuşmalarının içeriklerini doğrulayan yeterince somut olgu ve delil mevcuttur. Bu nedenlerle her iki sanığın da ‘toplu halde silah ticareti’ suçundan dolayı cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır” gerekçeleri ile bozma kararına 1/b bölümünde belirtilen zoralım konusunda uyulup, diğer hususlarda direnilerek ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 07.06.2010 gün ve 125547 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY’nın 318. maddesinde, Ceza Genel Kurulunda incelemenin duruşmalı yapılabileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığından, sanık N....S.... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteminin CYUY’nın 318. mad¬desi uyarınca reddine karar verildikten sonra, sanıklar N....S....ve İ.... Y...hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak dosya üzerinde yapılan incelemede;
Toplu silah ticareti suçundan kurulan hükümde, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık İ..... Y....un yüklenen suçu işleyip işlemediğinin belirlenmesine, sanık N.... S...."ın ise, eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi bakımından sanıkların savunmaları ve tanık anlatımlarının karşılıklı olarak değerlendirilmesi, dosyadaki diğer maddi kanıtlarla karşılaştırılması gereklidir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Silopi Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Grup Amirliğince 2003 yılı sonrasında Irak"ın içine düştüğü kargaşa ve oluşan otorite boşluğundan yararlanan bazı kişilerin Irak"ta bulunan satıcılardan aldıkları silahları Silopi İlçesi üzerinden getirerek Türkiye"nin batısında bulunan illerde satmaya çalıştıkları yönünde yapılan istihbari çalışmalar sonucunda; başka türlü delil elde etme imkanı bulunmadığından 5271 sayılı CYY"nın 135. maddesi uyarınca sanık N.... S....ın kullandığı ....... ve .. ...... numaralı telefonlara yönelik olarak Silopi Sulh Ceza Mahkemesinin 27.10.2007 gün 2007/1380 ve sanık N.... S..."ın oğlu M...S....tarafından kullanılan .....numaralı telefona yönelik olarak da Silopi Sulh Ceza Mahkemesinin 04.11.2007 gün 2007/1408 değişik iş sayılı kararları ile 1 aylık süreyle iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemlerinin yapıldığı,
Bu kapsamda sanıklar N...S...ve M.. S..ile sanık İ...Y...arasında yapılan telefon görüşmelerinin tespit edilerek tutanağa bağlandığı,
Sanık N...S..."a ait telefonların dinlenmesi işlemine 01.11.2007 tarihinde, sanık M... S..."a ait telefonun dinlenmesi işlemine ise, 23.11.2007 tarihinde son verildiği,
Cizre İlçesinde ikamet eden sanık N...S..."ın üzerine kayıtlı ....plakalı kamyon ile Irak"tan temin ettiği silahları 30.10.2007 günü akşam saatlerinde Cizre İlçesi dışına çıkartarak satacağı bilgisine ulaşılması üzerine, sanık N...S..."a ait .....plakalı araçta 30.10.2007 tarihinde Cumhuriyet savcısının talimatı ile yapılan aramada aracın sağ arka iç dingil lastiğinde şamyel lastiği içerisinde 7,65 mm. çapında farklı markada 27 adet tabanca ile bu tabancalara ait 27 adet boş şarjörün ele geçirildiği,
Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuarınca düzenlenen 28.11.2007 günlü ekspertiz raporuna göre, tüm tabancaların 7,65 mm. çapında, yarı otomatik tabancalar olduğu, bir tanesi dışındakilerin atışlarına engel mekanik herhangi bir arızalarının bulunmadığı, çap ve tipine uygun fişekleri patlattıkları, ............seri numaralı bir adet silahın ateşleme iğnesinin arka kısmından kırık olduğu, mevcut haliyle atış yapamadığı, uygun bir ateşleme iğnesi takılarak çap ve tipine uygun fişekleri patlattığı, suça konu tabancaların nitelikleri itibariyle 6136 sayılı Yasanın 12/4. maddesi kapsamında belirtilen vahim silahlardan olmadığının tespit edildiği,
19.11.2007 tarihli arama, el koyma ve yakalama tutanağı içeriğine göre sanık İ....Y...."un ikametinde Cumhuriyet savcısının talimatı ile yapılan aramada, ikametin damına çıkan merdivenlerdeki çanta içerisinde, 1 adet 7,65 mm. çaplı tabancaya ait tabanca yayı, 1 takım 7,65 mm. çaplı tabancaya ait silah kabzesi (üst tarafı eritilmiş), odada bulunan dolap içerisinde silah alışverişleri sonrası alacak-verecek bakiyelerinin tutulduğu değerlendirilen çizgili defter ve bloknot kağıtlarının ele geçirildiği, kolluk görevlilerini görünce damdan dama atlayarak kaçmaya çalışan sanık İ..."in kovalamaca sonucu yakalandığı,
Ziraat Bankası, Oyak Bank ve Türkiye İş Bankası Cizre Şubeleri ile PTT Cizre Şubesinden gönderilen cevabi yazılarda 30.10.2007 ve öncesine ilişkin 6 aylık süreçte İ...Y... tarafından N... S..."a M...T.. (veya T....) veya M...S... isimleri ile gönderilmiş herhangi bir para havalesinin bulunmadığının belirtildiği,
Sanık İ...in oğlunun Cizre"de askeri birliğe gönderilip gönderilmediği konusunda herhangi bir araştırmanın yapılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık S...G...yargılama aşamasındaki anlatımında özetle; Silopi Emniyet Müdürlüğünde komiser olarak görev yaptığını, Irak"tan Türkiye’ye yasadışı yollardan silah sokulduğu ve bu silahların bazı kişilerce batı illerine nakledildiği yönünde bilgi alınması üzerine tespit edilen kişiler ve kullandıkları telefon numaraları dikkate alınarak teknik takip başlatıldığını, teknik takip sırasında Irak kaynaklı kişilerden Türkiye’deki bazı kişilerin silah aldıklarının tespit edilmesi üzerine Türkiye’deki kişiler arasında organik ve hiyerarşik yapı tespit edilemediği için Urfa İlinde, Diyarbakır İlinde, Mardin Kızıltepe İlçesinde, Silopi İlçesinde, silah alıcıları veya silahları Irak"tan gönderen kişilerden teslim alıp nakledecek olan bu kişilere yönelik ayrı ayrı operasyonlar gerçekleştirildiğini, dava konusu olayla Irak’lı şahısların dinlenmesi sırasında elde edilen bilgilerden N.... S...’ın silah alarak bu silahları Diyarbakır"da bulunan İ...Y..’a götüreceğinin belirlendiği, teknik takip altında edinilen bilgilerden, N... S...’ın Silopi"ye gelerek silahları teslim aldığının anlaşıldığı, ancak Silopi İlçesinin konumu itibari ile tüm yollarının tutulması ve fiziki takip yapılmasının mümkün olmadığını ve soruşturmanın selameti açısından da uygun görülmediğini, Irak’lı şahıslar ile N...S...’ın silah alımı konusunda görüştükleri dönemde A.. Ü...ile Irak’taki dinlenen şahıslar arasında telefon irtibatı kurulduğunu, silahların götürülmesi konusunda konuşma yapıldığını, bir başka soruşturmada da A... Ü...’in Irak’tan aynı şahıslar tarafından gönderilen para marka 6 silahı Silopi merkezde Lokman İlhan ve arkadaşlarına teslim ettiği fiziken de tespit edilmiş olduğundan, Irak’taki şahısların taşıyıcısı ve silahları alıcılara teslim eden kişinin A... Ü... olduğunun saptandığını, sanık N...’in silahları kamyonla Silopi"den alarak Cizre İlçesindeki ikametine geldiğini, sanığın kamyonu ile silahların götürüleceği Diyarbakır"a doğru hareket etmesi üzerine risk alınmaması amacı ile Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda kamyonun durdurularak, 27 adet kaçak silahın ele geçirildiğini belirtmiş,
Sanık N...S...aşamalardaki savunmalarında özetle; suçlamayı kabul ettiğini, Irak’ta ikamet eden Kadir isimli şahıs ile telefonla irtibata geçtiğini, K...."in Gaziantep’e götürülecek olan silahları taşıması konusunda yardım istediğini, ücret karşılığında kabul ettiğini, silahları satın almadığını, sadece taşımak için kabul ettiğini, K...’in telefon ile verdiği talimat doğrultusunda, Silopi İlçesi, Başköy çıkışında Irak plakalı tırın yanına gittiğini, silahları tırda bulunan iki kişiden teslim aldığını, silahları aracının stepne lastiğinin içerisine bu iki kişinin yerleştirdiğini, silahları Gaziantep"te nakliyeciler sitesinde kendisini bekleyen bir şahsa teslim edeceğini, bu kişiyi tanımadığını, K...."in telefonda, silahları alacak kişinin isminin olduğunu ve onun gelip kendisini bulacağını söylediğini, bu iş karşılığında 2300 dolar para alacağını, silahları taşıdığından oğlu M....S.."ın haberinin olmadığını, yakalandıktan 15-20 gün sonra K....i arayıp silahların yakalandığını söylemesi için oğluna K...in telefon numarasını verdiğini, K..."in silahların yakalanması nedeniyle kızarak Irak’a gidiş geliş yapan kardeşlerine ve yakınlarına zarar vermesinden korktuğu için telefon ettirdiğini, sanık İ....Y..."u Cizre İlçesinde Onşar oteli yakınlarında tesadüfen adres sorması üzerine tanıdığını, İ...."in oğlunu askeri birliğe teslim etmek için Cizre"ye geldiğini, birliğin yerini sorması üzerine vatandaş olarak yardımcı olduğunu, bir süre konuştuklarını, oğlunun cep telefonu alım satımı yaptığını İ..."e söylediğini, birlikte İ..."in oğlunu askeri birliğe götürerek teslim ettiklerini, daha sonra oğlunun dükkanına geçtiklerini, dükkanda bulunan cep telefonlarının fiatının uygun olması nedeni ile 15 adet telefonu kendisine sattıklarını, sanık İzzettin ile önceye dayanan bir tanışıklıklarının olmadığını, bu olaydan sonrada bir daha görüşmediklerini, tespit edilen telefon konuşmalarının bir kısmını kabul ettiğini, bu konuşmalarında cep telefonu satışına ilişkin olduğunu dile getirmiş,
Sanık İ... Y...aşamalardaki savunmalarında özetle; suçlamaları kabul etmediğini, oğlu H..."yı dağıtım sonrasında askeri birliğe teslim etmek amacıyla Cizre"ye geldiğinde adres sorarken sanık N... ile tanıştıklarını, N..."in oğlunu birliğe teslim etmesi konusunda kendisine yardımcı olduğunu, daha sonra birlikte N.."in oğlu M..."ın dükkanına gittiklerini, cep telefonu fiyatları uygun olduğundan karışık olacak şekilde kaçak 15 adet telefon aldığını, kaç paraya anlaştıklarını hatırlamadığını, kendi kullandığı 0535 311 21 61 numaralı telefonu irtibat kurmak amacıyla N....’e verdiğini, almış olduğu telefonları Bismil İlçesinde, bir kısmını seyyar olarak, bir kısmını da birkaç dükkana sattığını, telefonlardan bir kısmının çatlak olan ekranını tamir ettirdiğini, bu nedenle ödeme sorunundan dolayı sanık Nezir ile telefon görüşmeleri yaptıklarını, ancak hiçbir şekilde silah konusunda görüşmelerinin olmadığını, para yatırma konusunda telefon görüşmesi yaptıklarını ancak parayı toplayamadığı için yatırmadığını, sanık N...’e daha önce bankadan para göndermediğini ve hesap numarasını bilmediğini, evinde yapılan aramada ele geçen notların halen cezaevinde hükümlü olarak yatmakta olduğu bir başka 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçuna ilişkin notlar olduğunu belirtmiş,
Toplu olarak silah kaçakçılığı yapmak suçundan açılan kamu davası sonucunda verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık M...S... ise aşamalardaki savunmalarında özetle; suçlamayı kabul etmediğini, Cizre İlçesinde telefon alım satımı yaptığı dükkanının bulunduğunu, Irak’tan gelen şoförlerin pasaportlarına işlenmiş olarak getirdikleri yasal telefonları alıp daha sonra piyasaya sattığını, dükkanda olmadığı bir sırada babası N...S..."ın bir şahsa 15 adet telefon satmış olduğunu ve daha sonra kendisine söylediğini, yakalandığı güne kadar babasının silah kaçakçılığı yaptığını bilmediğini, tutuklandıktan 15 gün sonra babasını cezaevinde ziyarete gittiğinde İ... isminde bir şahsın telefon numarasını söylediğini, bu kişide telefon satışı dolayısıyla 3000 YTL. alacağının kaldığını söylediği, ayrıca bir paket halinde otobüsle gönderdiği telefonları alıp almadığını da sormasını istediğini, bu nedenle babasının verdiği numaradan daha önceden hiç tanışmadığı ve görüşmediği İ....Y..."u arayarak telefonların ücretlerini göndermesini istediğini, kendisi ile kaç defa görüşme yaptığını hatırlamadığını, ancak konuşmalarının telefon ücretlerine yönelik olduğunu söylemiştir.
Sanık İ...Y.."un yüklenen suçu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;

Latince “in dubio pro reo” olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.
Somut olay bu bilgi ve açıklamalar ışığında ele alındığında;
5271 sayılı CYY"nın 135. maddesi uyarınca alınan mahkeme kararı kapsamında yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri sonucu düzenlenen telefon dinleme kayıtlarına göre sanıklar N....S...ve M.. Sadak ile sanık İ...Y...arasında mahiyeti şüpheli olan bir eşyanın satın alınması konusunda cep telefonu görüşmeleri yapıldığı hususu tartışmasızdır. Yerel mahkeme direnme kararında sanık N..ile sanık İ.... arasındaki şifreli konuşmaların net bir şekilde silah alımıyla ilgili olduğu, konuşmaların içerikleri, konuşmalarda geçen dönemde 27 adet tabancanın yakalanması ve sanık İ.."in satın aldığı silahlar karşılığında sanık N..."e 3000 TL parayı havale yoluyla göndermesinin de bu hususu doğruladığı gerekçeleriyle sanık İ..."in toplu silah ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, sanık İ.."in sanık N.."den satmak amacıyla silah satın aldığı konusunda içeriği kuşkulu olan ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarının özelliğine uygun maddi kanıtlarla da desteklenmeyip, tek başına suçun nitelendirilmesine ilişkin yeterli bilgiyi içermeyen iletişimin tespiti tutanakları dışında delil elde edilememiş olup, ayrıca Ziraat Bankası, Oyak Bank ve Türkiye İş Bankası Cizre Şubeleri ile PTT Cizre Şubesinden gönderilen cevabi yazılara göre sanık İzzettin Yavuz tarafından sanık N...S.."a gönderilmiş herhangi bir para havalesinin bulunmadığı gerçeği karşısında, yüklenen toplu silah ticareti suçunu işlediği konusunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıt elde edilemeyen sanık İ... Y... hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinin kabulü zorunludur.
Bu itibarla, sanık hakkında Özel Daire bozma kararı doğrultusunda yüklenen suçtan beraat kararı verilmesi gerekirken, yerel mahkemece eski hükümde direnilmesinde isabet bulunmadığından, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi ise; “Sanık İ... Y.., sanıklar N...S... ve M... S..."ı önceden tanımadığını, oğlunu Cizre"de askeri birliğe teslim etmek amacıyla götürdüğünde adres sorarken tanıştıklarını, oğlunu birliğine teslim ettikten sonra sanık N..."in oğlu M..."ın dükanından fiyatları uygun olduğu için satmak amacıyla çok sayıda cep telefonu satın aldığını, mahkeme kararı ile tespit edilen telefon konuşmalarının silah alım satımıyla ilgili olmayıp, satın aldığı cep telefonlarına ilişkin olduğunu belirtmiş ise de, 5271 sayılı CYY"nın 135. maddesi uyarınca alınan mahkeme kararı kapsamında yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri sonucu düzenlenen telefon dinleme kayıtlarının incelenmesinde;
0 536 835 26 71 numaralı telefonu kullanan sanık N...S...ile H... A...isimli kişi adına kayıtlı olup sanık İ...Y...tar..... numaralı telefonu kullanan sanık N...S...ile H...A... afından kullanılan ....numaralı telefonla 28.10.2007 tarihinde yapılan görüşmede;
“N... : Gelecekler ama daha bana yetişmediler hepsi küçük, senin istediklerin bu sefer küçük, iki parti gelmişti biri bize gelmedi, diğeri yarın gelir.
İ... : Küçüklerimi.
N.. : Evet, küçüklerimi iyi gidermi.
İ...: Evet yalnız biraz düzgün olsun.
N.... : Evet düzgün
İ...: Diğerleri karışık olsun.
N... : Bunların içinde 3-4 tane büyük var
İ... : Tamam içinde karışık olsun.
N... : Dışarıda paran kaldımı.
İ.... : Valla daha kalmış.Daha diğerleride kalmış
N... : Kaç tane kalmış.
İ.... : Herhalde 5-6 kalmış onlarda
N... : Büyükler mi
İ.... : İkisi küçük diğerleri büyük 5-6 tane kalmış tahminen
N... : Küçükleri o bozuk olanlarmı
İ..... : Evet o çatlak olanlar, o diğerlerinide götürdüm, ustaya götürdüm boya falan yaptım perişan oldum
N... : Benim suçum yolda öyle geldi”
İki sanık arasında aynı telefonlarla 29.10.2007 tarihinde yapılan görüşmede,
“N... : Yarın paran varmı yokmu
İ...: Yarına gelmesi lazım tam bilmiyorum yalan değilse
N... : Evdemisin
İ... : Daha yeni geldim evdeyim, onlar sana geldi mi
N... : Geldi geldi ama bilmiyorum çok zor oldu
İ.... : Doğrudur doğrudur valla öyledir
N... : Hepsi küçüktür bir tane bile büyük yok sen para yollarsan ben büyükte isterim hepsini bir veririm
İ... : Yarın bir şey gelirse yollarım yoksa kesin yollarım
N... : Senin yanındakiler bitmedi mi
İ... : Yok
N... : Kaç tane kaldı
İ... : Beş altı tane kaldı onlar elime geçse iyiydi
N... : Ben bir bakayım”
... numaralı telefonu kullanan sanık M...S...ile M...Ş...T... isimli kişi adına kayıtlı olup sanık İ...Y..arafından kullanılan ...numaralı telefonla 05.11.2007 tarihinde yapılan görüşmede;
“ İ...: Sen ne dedin ben anlamadım
M.... : Demin babamın yanına gittim bir paketten bahsetti sor hele o paketi ne yapmış dedi
İ... : Ben onu göndermedim
M... : Senin yanında kalsın o paket ben sana bir cevap verene kadar o tekeride bir lastikçiye sat etrafında kalmasın
İ... : Satayım mı
M... : Etrafında at sat yok et birşey yap bak fazla para varsa bana gönder ben avukata verecem ben yalnızım kimse benim... amcam geldi kimse yok onlar gelecek onlarla da konuş
İ... : 3-5 tane arızalı kalmış ben onları da çabalarım ne kadar kar yaparsam onun hatırı için..çatlak var küçükleri baban biliyor
M.... : Tamam bak bakalım senin yanında ne kadar paran kalmış getir fazlada getir yaklaşık 20 milyarlık mal yakalanmış başkasının parası da var Allahıma arabada gitti”
şeklinde konuşmalar yapıldığı, konuşma içeriklerinden sanıklar arasında önceye dayalı bir ilişkinin bulunduğu, sanıklar arasındaki alış verişin cep telefonuna yönelik olmayıp silah alışverişine ilişkin olduğu, zira, konuşmada alınan eşyanın bir kısmının boyatıldığından söz edildiği, cep telefonlarının boyatılmasının söz konusu olamayacağı, ancak eskimiş silahların boyatılabileceği, ayrıca eşyalar için kullanılan küçük-büyük terimlerinin cep telefonları için kullanılmayıp, bilakis silah ticareti yapan kişiler tarafından yakalanmamak için şifreli konuşmak amacıyla kullanıldığı bilinmektedir. Sanıklar arasında yapılan telefon görüşmeleri, bu görüşmelerin yapıldığı tarihte sanık N...in aracında telefon görüşmesinde küçük olarak nitelendirilen 7,65 mm çapında 27 adet tabancanın ele geçirilmiş olması birlikte değerlendirildiğinde, sanık İ..."in sanık N..."den aldığı silahları satmak suretiyle diğer sanıkla birlikte toplu silah ticareti suçunu işlediğinin sabit olduğu, bu nedenle sanık İ...in yüklenen suçtan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sanık N...S...ın eyleminin nitelendirilmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;
6136 sayılı Yasanın 12. maddesine göre “Her kim bu Kanunun kapsamına giren ateşli silahlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokar veya sokmaya kalkışır veya bunların ülkeye sokulmasına aracılık eder veya bunları Türkiye"de Harp Silah ve Mühimmatı yapan Hususi Sanayi Müesseselerin Kontrolu Hakkındaki 3763 ve Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Hakkındaki 5591 sayılı Kanunların hükümleri dışında ülkede yapar veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahları veya mermileri bir yerden diğer bir yere taşır veya yollar veya taşımaya bilerek aracılık eder, satar veya satmaya aracılık ederse veya bu amaçla bulundurursa beş yıldan sekiz yıla kadar ağır hapis ve onbeşbin liradan altmışbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır.
Üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin toplu olarak birinci fıkrada yazılı suçları işlemeleri halinde sekiz yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve yirmibeşbin liradan yetmişbeşbin liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur.
Birinci fıkradaki eylemleri işlemek amacıyla teşekkül kuranlarla yönetenler veya teşekküle mensup olanlar tarafından sözü geçen fıkrada yazılı suçlar işlenirse failler hakkında on yıldan onbeş yıla kadar ağır hapis ve ellibin liradan yüzbin liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu fıkrada yazılı teşekkül, iki veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm işlemek amacı etrafında birleşmesi ile oluşur.
Ateşli silahın tüfek veya seri ateşli kısa sürede çok sayıda ve etkili biçimde mermi atabilen tam otomatik veya dürbünlü tüfek veya dürbünlü tabanca veya bu fıkrada sayılanların benzerleri olması ya da bu niteliği taşımayan ateşli silahlar veya her türlü mermilerin miktar bakımından vahim olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezalar yarı oranında artırılarak hükmolunur.
Dördüncü fıkrada niteliği belirtilen ateşli silahlar ile benzerlerinin miktar bakımından vahim olması halinde 1, 2 ve 3 üncü fıkralarda yazılı cezalar bir kat artırılarak hükmolunur.
Ateşli silahlar ile mermiler ve bunların yapımında veya taşınmasında bilerek kullanılan her türlü araç ve gereçlerin başkasına ait olsa ve başka amaçla kullanılmak üzere verilmiş bulunsa bile zoralımına hükmolunur”
Bu hüküm, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5728 sayılı Yasanın 155. maddesiyle değiştirilmiş ve “Her kim bu Kanunun kapsamına giren ateşli silahlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokar veya sokmaya kalkışır veya bunların ülkeye sokulmasına aracılık eder veya bunları 29/6/2004 tarihli ve 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silâh, Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun hükümleri dışında ülkede yapar veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahları veya mermileri bir yerden diğer bir yere taşır veya yollar veya taşımaya bilerek aracılık eder, satar veya satmaya aracılık ederse veya bu amaçla bulundurursa beş yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.
Birinci fıkrada yazılı suçları üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin birlikte işlemeleri halinde, failler hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
Birinci fıkradaki fiillerin, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar bir kat artırılır.
Ateşli silahın tüfek veya seri ateşli kısa sürede çok sayıda ve etkili biçimde mermi atabilen tam otomatik veya dürbünlü tabanca veya bu fıkrada sayılanların benzerleri olması ya da bu niteliği taşımayan ateşli silahlar veya her türlü mermilerin miktar bakımından vahim olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezalar yarı oranında artırılarak hükmolunur.
Dördüncü fıkrada niteliği belirtilen ateşli silahlar ile benzerlerinin miktar bakımından vahim olması halinde birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı cezalar bir kat artırılarak hükmolunur” şekline dönüştürülmüştür.
6136 sayılı Yasanın 12/1. maddesi gereğince, ateşli silahlarla, bunlara ait mermilerin ülkeye sokulması veya sokmaya teşebbüs ya da aracılık edilmesi, ateşli silahlarla, bunlara ait mermilerin 5201 sayılı Yasa hükümleri dışında ülkede yapılması veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahlar veya mermilerin bir yerden diğer bir yere taşınması, ya da yollanması veya taşımaya bilerek aracılık edilmesi, satılması, satmaya aracılık edilmesi veya bu amaçla bulundurulması yasaklanmış,
12/1. maddesinde yazılı olan suçun iki ya da daha fazla kişi tarafından işlenmesi halinde ise, suçun bireysel olarak işlenmesine göre daha ağır bir yaptırım ile cezalandırılması kararlaştırılmıştır.
Somut olay bu bilgi ve açıklamalar ışığında ele alındığında;
Sanık N...S..."a ait olup, olay günü sanık tarafından sevk ve idare edilen ..... plakalı kamyonda ele geçirilen 27 adet 7,65 mm. çapında farklı marka ve seri numaralı tabancanın Kuzey Irak’ta yaşayan ve açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen C..ve C..isimli kişilerden, Gaziantep Nakliyeciler Sitesinde M....isimli kişiye teslim edilmek üzere alındığı sabit ise de, sanığın yakalanamayan ve kesin kimlik bilgileri de belirlenemeyen kişilerle başlangıçtan itibaren aralarında topluluk oluşturacak boyutta bir ortaklık ve birliktelik ile silah kaçakçılığı konusunda düşünce ve eylem birliği içinde ortak çıkar sağlamak iradesiyle hareket ettiğine ilişkin yeterli kanıt bulunmadığı, kanıtlanan eyleminin 6136 sayılı Yasanın 12/1. madde ve fıkrasında düzenlenen bireysel silah ticareti olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanık N...S...hakkında Özel Daire bozma kararı doğrultusunda bireysel silah ticareti suçundan hükümlülük kararı verilmesi gerekirken, yerel mahkemece eski hükümde direnilmesinde isabet bulunmadığından, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve sekiz Genel Kurul Üyesi; “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.06.2009 gün ve 263-142 sayılı kararında belirtildiği üzere, sanıkların dışında suçun işlenmesine katılan diğer kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilememiş olması suçun 6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesi kapsamında toplu olarak işlendiğinin kabulüne engel teşkil etmemektedir. Başka bir anlatımla dosya içeriğindeki kanıtlardan, suçun başka kişilerin de katılımıyla işlendiğinin kesin olarak belirlenmiş olması halinde, suçun toplu olarak işlendiğinin kabulü için ayrıca bu kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilmiş olması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Dosya içeriğinden; Sanık N....S..."ın suça konu 27 adet tabanca ve eklerini satmak amacıyla. Irak"ta yaşayan, C...ve C... ismini kullanan ve açik kimlik bilgileri tespit edilemeyen sanıklardan aldığının, 5271 sayılı CYY"nın 135. maddesi uyarınca alınan mahkeme kararı kapsamında yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri sonucu düzenlenen telefon dinleme kayıtları, bu kayıtları doğrulayan sanığın aşamalardaki savunmaları ve tüm dosya içeriği ile sabit olduğu, buna göre Ceza Genel Kurulunun ‘dosya içeriğindeki kanıtlardan, suçun başka kişilerin de katılımıyla işlendiğinin kesin olarak belirlenmiş olması halinde, suçun toplu olarak işlendiğinin kabulü için ayrıca bu kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilmesinin zorunlu olmadığı’ şeklindeki 02.06.2009 gün 263-142 sayılı kararı karşısında, sanık Nezir"in yüklenen suçu başka sanıklarla birlikte işlediğinin, dolayısıyla eyleminin 6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesi kapsamında toplu silah kaçakçılığı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, sanık N... S..."ın eyleminin toplu silah kaçakçılığı suçunu oluşturduğuna ilişkin usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme direnme kararının onanması gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2009 gün ve 302-474 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci uyuşmazlık konusu yönünden 26.10.2010, ikinci uyuşmazlık konusu yönünden ise 26.10.2010 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 09.11.2010 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.
1- Sanık İ...Y....yönünden 26.10.2010 tarihinde yapılan oylama: