Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık E. A."ın 5237 sayılı TCY"nın 188/3, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Yasanın 58/6-7. maddesi uyarınca hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.03.2010 gün ve 303-115 sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.06.2011 gün ve 51217-5239 sayı ile;
“11.06.2009 tarihinde bir suç işleme kararının icrası kapsamında; birden fazla kişiye uyuşturucu madde sattığı anlaşılan sanık hakkında 5237 sayılı TCY"nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanığın tekerrüre esas alınan Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.01.2008 tarihli, 2007/120 esas ve 2008/46 karar sayılı ilamındaki mahkûmiyetinin 5237 sayılı TCY"nın 265/1 ve 62. maddeleri uyarınca verilip ertelenen 5 ay hapis cezası olması ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CYY’nın 231/5. maddesinde ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan mahkûmiyete ilişkin hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCY’nın 7/2. maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin olarak verilecek kararın sonucuna göre sanık hakkındaki cezanın TCY’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilip çektirilmeyeceğine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 10.08.2011 gün ve 233899 sayı ile;
“Somut olayda sanık E..A.."ın sabıkasında yer alan Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.01.2008 tarihli, 2007/120 Esas, 2008/46 Karar sayılı ilamındaki mahkumiyetinin 5237 sayılı TCY"nın 265/1 ve 62. maddeleri uyarınca verilip ertelenen 5 ay hapis cezası olması ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CYY"nın 231/5. maddesinde öngörülen hükmün açıklanmasının geri bırakılması seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle; tekerrüre esas alınan mahkumiyete ilişkin hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCY"nın 7/2. maddesi uyarınca, hükmün açıklamasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin verilecek kararın sonucuna göre sanık hakkındaki cezanın TCY"nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminine göre çektirilip çektirilmeyeceğine karar verilmesi gerektiği hususu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.06.2011 gün ve 100/127 sayılı kararında da belirtildiği üzere; yapılacak araştırmanın yargılama sürecinin uzamasına, bunun sonucunda da zamanaşımına uğrama ihtimalinin artmasına neden olacağı, sabıkası olan sanıklar ile sabıkasız sanıklar arasında yargılama sürecine ilişkin olarak adaletsizliklerin oluşabileceği, bu nedenle bu araştırmanın hüküm kesinleştikten sonra infaz aşamasında da yapılmasının olanaklı olduğu dikkate alınarak infaz aşamasında Cumhuriyet savcılığınca tekerrüre esas alınan ilam ile ilgili mahkemesinden uyarlama yapılmasının istenebileceği bu nedenle sanık E.A.."ın sabıkasında yer alan 5 ay hapis cezası içeren mahkumiyet hükmüne ilişkin, sonradan 5728 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CYY"nın 231/5. maddesi uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekmediği, infaz aşamasında değerlendirme yapılmasının olanaklı olduğu kabul edilerek sanık hakkındaki hükmün onanması gereklidir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık E.A. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın adli sicil kaydında yer alan mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının değerlendirilmesine yönelik bir uyarlama yapılıp yapılmadığı araştırılmadan, uyarlama yapılmamış ise, mahkemesince uyarlama yapılması sağlanmadan, sabıkalı olan sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimine ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Yerel mahkemece tekerrüre esas alınan ilamın; sanığın 03.11.2006 tarihinde işlemiş olduğu görevi yaptırmamak için direnme suçundan, 5237 sayılı TCY"nın 265/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin, Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 31.01.2008 gün ve 120–46 sayılı hüküm olduğu ve 21.03.2009 tarihinde kesinleştiği, dosya kapsamından bu ilama ilişkin herhangi bir uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının belli olmadığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçilmeden önce uyuşmazlığın çözümü açısından tekerrür kurumu üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCY"nın “suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesi;
“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz
...(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir...” şeklindedir.
Buna göre, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacak, bu süreler cezanın infaz tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır.
765 sayılı TCY’da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiş olan “suçta tekerrüre” ilişkin hükümlerin, 01 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı TCY’nın lehe kabul edilmesi suretiyle yapılan uygulamalarda, aleyhe düzenleme içermesi ve infazı ilgilendirmesi nedeniyle uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 gün ve 57-74 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 01 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
İnceleme konusu somut olayda, sanığın erteli 5 ay hapis cezasından ibaret ilamının, hüküm tarihinin 31.01.2008, kesinleşme tarihinin ise 21.03.2009 olduğu, ayrıca 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinin aradığı 3 yıllık sürenin hüküm tarihi itibarıyla da geçmediği, sanığın incelemeye konu olan suçu, bu üç yıllık deneme süresi içerisinde işlediği sabittir.
Bu itibarla, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasında, bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusunu oluşturan somut olayda sanığın sabıkasında yer alan ve 5237 sayılı Yasanın 51. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği hususuna gelince:
Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarı etkileyebileceği de gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren erteli mahkûmiyete ilişkin ilâmın onaylı sureti mahkemesinden getirtilip, adli sicil kaydına konu bu ilamla ilgili olarak hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanması, sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması koşulları bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği düşünülebilirse de; belirtilen araştırmanın hüküm kesinleştikten sonra infaz aşamasında yapılmasının da olanaklı olduğu ve Cumhuriyet savcılığınca tekerrüre esas alınan ilam ile ilgili gerektiğinde uyarlama yapılmasının mahkemesinden istenebileceği kabul edilmelidir. Bu kabul, davaların sabıka kaydında yer alan ilamların uyarlama yargılamalarının sonuçlarının beklenmesi nedeniyle yargılama sürecinin uzamasının, bunun sonucunda da zamanaşımına uğramasının ve sabıkası olan sanık ile sabıkasız olan sanıklar arasında yargılama sürecine ilişkin olarak oluşacak adaletsizliklerin önlenebilmesi açısından da gereklidir.
Nitekim tamamen benzer konu Genel Kurul gündemine gelmiş, 14.06.2011 gün ve 60-126 ile 100-127, 13.12.2011 gün 214-270 sayılı kararlar ile; “sanık hakkında tekerrüre esas alınan önceki hükümlülüğün uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması yönünden bozulmasının gerekmediği ” sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle, somut olaydaki gibi sanığın sabıkasında yer alan 5237 sayılı TCY"nın 51. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının bu aşamada gerekli olmadığı ve infaz aşamasında değerlendirme yapılmasının olanaklı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün Özel Daire kararındaki eleştiri bölümü saklı kalmak koşuluyla onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27.06.2011 gün ve 51217-5239 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2010 gün ve 303-115 sayılı hükmünün, “11.06.2009 tarihinde bir suç işleme kararının icrası kapsamında; birden fazla kişiye uyuşturucu madde sattığı anlaşılan sanık hakkında 5237 sayılı TCY"nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır ” eleştirisiyle ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

.