Sanık F.O.T.’ın kasten öldürme suçuna yardım ettiği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, sanığın müşterek fail olarak kabulü ile 5237 sayılı TCY’nın 37/1, 81/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Çorlu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2008 gün ve 6-209 sayılı, re’sen temyize tabi olan hükmün, katılan F. Ö. ve sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.05.2010 gün ve 7610-3784 sayı ile;
“…2- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar F.D.ve F. O. T.’ın kasten insan öldürme, sanık M. B.’nın kasten insan öldürmeye yardım suçlarının sübutu kabul, oluşa ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suçlarının niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde isabetsizlik görülmediğinden, sanık F.müdafiinin temyiz dilekçesi ve duruşmalı incelemede eksik incelemeye, suç vasfına, tahrikin varlığına vesaireye, sanık F.O.müdafiinin temyiz dilekçesi ve duruşmalı incelemede suç vasfına, tahrikin varlığına, suça yardım eden olarak cezalandırılması gerektiğine, tanık beyanlarının çelişkili olup, itibar edilemeyeceğine vesaireye, sanık M.müdafiinin sübuta vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar hakkında kurulan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına” karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 01.03.2011 gün ve 24135 sayı ile;
“İtiraza konu uyuşmazlık; sanıklardan F.O.T.’ın, maktul H. Ç.’a karşı eyleminin, iştirak halinde kasten bir kişiyi öldürmek mi, yoksa suça yardım eden mi olduğudur.
Olay günü sanıkların maktûl T.Ö.’ün işlettiği ‘Kilim Türkü Bara’ gittikleri. Burada önce bira istedikleri ve servis yapıldığı, tanık anlatımlarına göre sanıklardan F. D.’in ikinci bira servisinden sonra masada bulunan bira bardaklarından birisini kasten yere atarak kırdığı, bunun üzerine tanık garsonların durumu maktule aktardığı, iş yerinde ön girişe yakın bulunan bir odaya sanık F.’in davet edildiği, burada maktul tarafından sanığa sakin olması tavsiyesinde bulunulduğu, sanığın ise maktulün kendisine birden fazla tokat atarak dişini kırdığını iddia ettiği, (ancak oda çıkışı sanığın, tanıklar ve diğer sanıklarında doğruladığı gibi maktul ile sanık F.in tokalaştığı ve barıştığı), odadan çıktıktan kısa bir süre sonra sanık F."in diğer sanıklar M. ve F.O.ile birlikte mekânı terk ettikleri, dışarı çıkan sanık F.in diğer sanıklar F. O.ve M.e kendi evine gidip silah alıp maktulden özür diletme önerisinde bulunduğu, diğer sanıkların buna itiraz etmeyip sanık F.ile birlikte gittikleri, sanık F.n evden av tüfeği ve kuru sıkı vasfındaki tabancayı alıp çıktığı, mekâna doğru tekrar yürümeye başladıkları bu sırada F.O."a kuru sıkıdan bozma tabancayı verdiği, sanıkların olayın geçtiği mekâna geldikleri, mekânın bulunduğu pasaj içinde sanık M."in kaldığı, diğer iki sanığın mekânın girişindeki eğimli merdivene gittikleri, burada sanık F."in maktulü görünce özür diletme fikrinden vazgeçerek elindeki av tüfeği ile masada oturmakta olan maktule peş peşe iki el ateş ettiği, bu atışlar sırasında önce ensenin alt kısmından maktulü vurduğu, maktulün yere düştüğü, bu sırada sanık F.O."un da kuru sıkıdan bozma tabanca ile maktulü hedef almaksızın mekân içinde toplam beş el ateş ettiği, sanık F."in de atışlarına devam ederek ve yürüyerek yaklaşık 1-2 metre mesafeden yere düşen maktule ateş ettiği, bu sırada maktule yardımcı olmaya çalışan mağdure Tebrize"nin de av tüfeği saçması ile alnından basit tıbbi müdahale ile tedavi edilebilir derecede yaralandığı, daha sonra sanık F."in olay yerinden kaçtığı emniyet görevlileri tarafından 200 metre mesafede yakalandığı, diğer sanık F. O.un dışarı çıktığında suçta kullandığı kuru sıkıdan bozma tabancayı olayda gözcülük yapan sanık M.."e verdiği, sanık M."in de bu tabancayı evlerinin bahçesine sakladığı ve daha sonra polise yer göstererek teslim etmesi hadisesinden ibarettir.
Suça iştirakin gerçekleşmesi için, işlenen suçun tüm ortaklar açısından aynı olması gerekir. Yani ortaklar belli bir suçu gerçekleştirmeyi istemişler, ancak ortaya çıkan suç düşünülen suçtan başka bir suç olmuş, iştirak anlaşmasının dışına çıkılmış, örneğin fail kararlaştırılan suçtan başka bir suç işlemişse, ortakların sorumluluklarında değişiklik söz konusu olabilir. Şöyle ki, işlenen suç, suça iştirak edenlerin kast ettikleri dışında bir suç olmuşsa, diğer ortaklar bu suçtan sorumlu tutulamaz. Örneğin hırsızlık suçunun işlenmesi için azmettirenler, hırsızlık yerine kasten öldürme suçunu veya hırsızlık yanında başka suçu da işlerse, bu başka suçu irade etmemiş olan azmettiren veya diğer yardım edenler, bu suçtan sorumlu olmaz. Buna karşılık, azmettirenin istediği suçun işlenmesinden dolayı ortaya daha ağır bir netice çıkmış ve bu netice Yasa"da açıkça ortakların sorumluluğu kapsamında görülmüşse tüm ortaklar bu neticeden sorumlu olur. Örneğin, dövülmesi kararlaştırılan kişi dövülmesinin sonucunda ölmüş veya dövüldükten sonra cinsel saldırı suçuna maruz kalmış olabilir. Dövülen kişinin ölmesi durumunda (taksir aranarak) ağır neticeden sorumluluğun öngörüldüğü sistem dolayısıyla, ortaklardan her biri bu neticeye yönelik taksir derecesinde kusurları varsa sorumlu tutulabilecektir. Ancak dövme yanında ayrıca cinsel saldırı suçunun işlenmesi durumunda bu suçu işlemeyi istememiş olan ortakların sorumluluğu yönüne gidilemeyecektir. (Yargıtay 1. CD, 24.04.1996-464/1519 sayılı kararı). O halde iştirak hükümlerinin uygulanmasında sorumluluğun sınırını, işlenmesi konusunda anlaşılan suç belirler. Failin, üzerinde anlaşılan suç kapsamını aşan bir suç işlemesi halinde, özel olarak ceza yaptırımına bağlanmış haller dışında, suç ortakları failin eyleminden sorumlu tutulamaz. Gerçekleşen eylemler Yasa"nın hangi hükmünü ihlal etmişse, ona göre ceza verilmesi gerekir. (Yargıtay 1. CD, 28.02.1991-3131/542 sayılı kararı).
Yargıtay içtihatlarında, işlenen suçun iştirak kastının kapsamı dışına çıkıp çıkmadığı ayrıntılı biçimde tartışılmaktadır. Yargıtay"a göre, iştirak iradesinin belli bir suç üzerinde birleşmesi, önceden anlaşmayla olur. Örneğin, hırsızlık iradesi üzerinde anlaşıp birlikte eyleme başlayan ortaklardan birisi zor kullanarak eylemi gerçekleştirirse, hırsızlık kastı ile hareket eden faili yağma suçuna iştirak etmiş olarak kabul etmek olanaklı değildir. Bunun gibi, sanıkların iştirak iradeleri yağma suçuna ilişkin ise olay sırasında insan öldürüldüğünde, öldürme suçuna ilişkin iştirak iradesinin varlığından söz edilemez. Bu durumda, yeni ve değişik bir kastla hareket edilmiş demektir. (YCGK.nun 14.10.1991-1-193/269 sayılı kararı).
Olayımızda sanıklarla maktul arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumet yoktur, hatta sanıklar ile maktul birbirlerini tanımamaktadırlar.
Sanıklardan F.in olayın geçtiği mekânda bira şişesini kırması üzerine davet edildiği odada maktul tarafından kendisine birden fazla tokat atılarak dişinin kırılması ve bunun üzerine arkadaşlarının yanında onuru incinen sanık F.’in maktulden özür diletmek üzere diğer sanık arkadaşları ile anlaştığı.
Sanık F."in evden av tüfeği ve kuru sıkı vasfındaki tabancayı alıp çıktığı, mekâna doğru tekrar yürümeye başladıkları bu sırada F.O."a kuru sıkıdan bozma tabancayı verdiği. Sanıkların olayın geçtiği mekâna geldikleri, mekânın bulunduğu pasaj içinde sanık M.in kaldığı, diğer iki sanığın mekânın girişindeki eğimli merdivene gittikleri, burada sanık F."in maktulü görünce özür diletme fikrinden vazgeçerek elindeki av tüfeği ile masada oturmakta olan maktule peş peşe iki el ateş ettiği, bu atışlar sırasında önce ensenin alt kısmından maktulü vurduğu, maktulün yere düştüğü, olay sırasında telaşlanan sanık F. O.un da kuru sıkıdan bozma tabanca ile maktulü hedef almaksızın mekân içinde toplam beş el ateş ettiği, sanık F.’in de atışlarına devam ederek ve yürüyerek yaklaşık 1-2 metre mesafeden yere düşen maktule ateş ettiği, Bu sırada maktule yardımcı olmaya çalışan mağdure Tebrize"nin de av tüfeği saçması ile alnından basit tıbbi müdahale ile tedavi edilebilir derecede yaralandığı, şeklinde gerçekleşen olayda; suçun manevi unsuru olan kast unsuru önem arz etmektedir. Burada ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif sonuç (silah zoru ile maktulden özür diletme) istenilmiş olup sanıklardan F.in fikir değiştirmesi neticesinde daha ağır sonuç (ölüm) istenilmiş değildir. F. ölüm, sanıklardan F.in karar değiştirip ani hareketinden dolayı meydana gelmiştir. Ancak sanıklardan F.O. T.ve M.Bala ölüm sonucunu istememiş olduklarından kasten adam öldürme suçunu işlemiş sayılamazlar.
Sanığın iç dünyasını ilgilendiren kastının öldürme mi yoksa başka bir şey mi olduğu aradaki husumetin derecesi, kullanılan aletin öldürmeye elverişlilik niteliği, mani hal mevcut olup olmadığı, sanığın eylemini kendiliğinden mi devam ettirmediği yoksa mani hal nedeniyle mi devam ettirmediği, olaydan sonraki davranış biçimi gibi ölçütlere göre belirlenir.
Olayımızda sanıklarla maktul arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumet yoktur, hatta sanıklar ile maktul birbirlerini tanımamaktadırlar.
Sanıkların yaşı genç olup maktulün sanık F.e tokat atması üzerine sanık F.in de incinen gururu nedeniyle diğer sanıkları özür diletmek üzere ikna ettiği, olayda kullanılan av tüfeğini kendisi aldığı kuru sıkıdan bozma tabancayı diğer sanık F.a verdiği ve sanık F."in eylem sırasında fikir değiştirerek kasten öldürme suçunu gerçekleştirdiği olayda sanık F."ın öldürme kastıyla değil yardım etme kastıyla hareket ettiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında; Çorlu Ağır Ceza Mahkemesinin 05.11.2008 tarih ve 2008/6 esas, 2008/209 sayılı kararı ile sanık F.O.T."ın, maktul T. Ö."e karşı eyleminin, kasten öldürmeye yardım etmek suçundan bir karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, sanık F.O. T. hakkındaki Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulun¬muştur.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık F, O,T, hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 37/1, 81/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanık F, O,T,’ın, maktulün kasten öldürülmesi suçuna iştirakinin TCY’nın 37/1. maddesi kapsamında mı, yoksa 39. madde kapsamında mı olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Olay nedeniyle, itiraza konu edilmeyen sanık F,D,’in suçta kullandığı 225114 seri nolu av tüfeği, boş ve dolu av tüfeği fişekleri, oniki adet küçük saçma tanesi, üç adet iri saçma tanesi, sanık F, O, T,’ın suçta kullandığı kuru sıkıdan dönüştürülmüş "Blow F 92" yazılı 7-055597 numaralı yarı otomatik tabanca ve beş adet boş kovanı ile birlikte hangi silahtan atıldıkları yolunda bir tespit yapılmayan bir adet ileri derecede deforme olmuş silindirik kurşun ve bir adet ileri derecede deforme olmuş kurşun parçasının ele geçirildiği,
Adli Tıp Kurumu İstanbul Morg İhtisas Dairesinin 14.02.2008 tarihli raporuna göre, maktulün vücudunda en az altı atışla meydana getirilebilecek biri tek silindirik kurşun, diğerleri saçma taneleri ile meydana gelmiş yaralanma tespit edildiği, batın sol alt kadranıyla göğüs arasına 28x24 cm. alana yayılmış tek atışla meydana gelebilecek otuzbeş adet saçma giriş yarası ve sağ skapula altında 2,5 cm. çapında olan yaralanmaların tek başına öldürücü mahiyette olduğu, ölümün av tüfeği yaralanmasına bağlı kaburga, sakrum, torakal omur kırıkları ile birlikte iç organ delinmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana geldiği,
İtiraza konu edilmeyen sanık F.D.hakkındaki adli raporda; üst kesici dişte çatlak, dudaklarda sıyrık, sol göğüs karın sınırında ağrı bulunduğu ve basit tıbbı müdahale ile iyileşeceğinin belirtildiği,
Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesi"nin raporunda; sanığın olayda kullandığı tabancanın çapına uygun kuru sıkı ya da gaz fişeği atmakla birlikte, kuru sıkı ya da gaz fişeklerinin uç kısmına uygun saçma tanesi konulmak suretiyle elde edilen özel mermileri de atabildiğinden mevcut haliyle 6136 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilmesinin uygun olduğu ve olay yerinden elde edilen inceleme konusu 9 mm. çapında beş adet kovanın sanığın olay sırasında kullandığı tabancadan atıldığının saptandığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık F.M. Ş., C.Savcılığında yaptırılan teşhiste; “tabanca ile ateş eden şu an huzurda olan F. O.T."tır, merdiven aşağıya doğru dönerek indiği için boşluktan kafasını ve elini çıkartarak tabanca ile ateş etmişti, tahmini olarak iki ya da üç el tabanca ile ateş etmiştir, ateş ettiği yer ile maktul T."ın bulunduğu masa arası yedi sekiz metredir, atışların T."a isabet edip etmediğini bilmem, tam bir panik havası hakimdi” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Olayda yaralanan müşteki Tebrize Kumçiflik C.Savcılığında; “ateş eden iki kişi idi ancak önde ateş eden av tüfeği ile ateş ediyordu arkasındakini ise kendisini, yüzünü ve elindeki silahı göremedim. Çünkü av tüfeği atışı dışında başka bir silah patlaması da duydum”, yargılama aşamasında; “sanık F.in arkadaşının elinde tabanca vardı, elinde tabanca olan kişi de F. tüfeği doldururken F.in üzerine gidilmesin diye mekâna doğru ateş etti”,
Tanık K. Ş. C.Savcılığında; “sanık F. merdivene girip çıkıp ateş ederken boşlukta bir başkası da başka bir silahla ateş ediyordu ancak onu ve elindeki silahı görmedim daha sonra şüpheli kaçıp gitti”,
Tanık İ. B. C.Savcılığında; “şüpheli çömelik vaziyette elindeki av tüfeği ile yere düşmüş olan T.a ateş ettiğini gördüm, arkasından başka bir silah ile ateş sesi duydum ancak ateş edeni ve silahın cinsini fark etmedim” mahkemede; “sanık F. dizüstü çömelik vaziyette, yerde rahmetliye tekrar ateş etti, üzerine doğru ateş etti, daha sonra kaçtı, ayrıca merdivenlerin ağzında bir silah sesi daha geliyordu, o silah sesi hiç durmuyordu, maktule sıktıktan sonra sanık F. dışarı çıktı, ilk şampanya patlar gibi sesle birlikte merdivenler kısmından silah sesi geliyordu, merdivenler kısmındaki şahsı göremedim…ben patlama üzerine döndüğümde sanık F. ayakta tüfeği ile uğraşıyor dolduruyordu, doldurduktan sonra çömelerek ateş etti, F."in dışarıya gidip geldiğini görmedim, iki atış arasında bir iki dakika kadar bir zaman geçmiştir”,
Tanık F.M. Ş. C.Savcılığında; “arka kapıdan içeri doğru bir el silah sesi duyduk, T.’ın ensesinin yaklaşık 5 cm altında kan çıktığını gördüm, F. tuvaletçinin oturduğu masanın tam önünde yere çömelmiş vaziyette ve hedef alarak bir kez daha ateş edince yerde bulunan T. 2. kez vuruldu, ilk mermi isabet ettikten sonra T. ağır bir şekilde yere düşmüştü ateş edilen yer ile T.ın arasındaki mesafe yaklaşık 5-6 metredir, 2. ateşten sonra ben elimdeki bardakları ona doğru fırlattım attığım bardaklardan biri onun sağ dizine ya da ayağına isabet etti diğeri isabet etmedi, F.toplam iki el ateş etti elinde av tüfeği vardı benim bardak fırlatmam üzerine geriye doğru çekilmeye başladı, bu sırada bodrum kat olduğu için aşağıyı görebilmek için Fatih"in arkasındaki bölümden elinde tabanca olan kişi tabanca ile bir iki el ateş etti ancak hiç kimseye isabet etmedi, ben onların kaçtığını zannederek yerdeki T."ın yanına gittim, bu sırada F.tekrar içeri girerek iyice ilerleyip yaklaşık 1-2 metre mesafeden yerdeki T."a iki el daha ateş etti”, mahkemede; “saat 01.20 idi ben sahnedeki bayanla ilgileniyordum arkam dönüktü birden bir ses duydum, dönüp baktığımda rahmetlinin arkasından vurulduğunu gördüm, tuvaletçinin masasının önünde huzurdaki sanık F. çömelmiş vaziyette nişan almış olarak ikinci defa silahı patlattı, benim elimde bardaklar olduğu için elimdeki bardaklardan fırlatmaya başladım, o sırada başka bir silahtan merdiven boşluğundan 3-4 el silah sesi daha geldi, tam barın yanına gelip baktığımda huzurdaki gri takımlı olan F.O.T.iki basamak çıkılıp sola merdivenlere doğru dönüş yapılan yerde birinci basamakta dikilirken elinde tabancayı yukarı tutarken gördüm, F. iki defa sıktıktan sonra geriye gidip sanık F.O."un 1. basamakta dikildiği yerin önüne iki basamak çıktıktan sonra, çıkılan yerde durdu, sanık F. tüfeğine burada tekrar fişek koydu, sanık F.O.merdivenlerden çıkarak kaçtı, sanık F.ise ikinci defa geri dönerek içeri girdi, bu sefer rahmetli ile arasında 3 metre kadar vardı, silahı elinde iken rahmetliyi arıyordu, elinde tüfek vardı, iki defa daha maktul T."a ateş etti”,
İtiraza konu olmayan sanık F. D. sulh ceza mahkemesinde: “Ben içeri girer girmez karşımda beni döven şahsı gördüm ve ona doğru tüfeği doğrultarak şahsa doğru ateş ettim, bu sırada F.O.tam benim arkamdaydı. Aramızda bir iki metre kadar mesafe vardı ve benim ne yaptığımı görüyordu, ben ikinci defa ateş ettikten sonra sendeledim ve arkaya döndüğümde F. O."un da havaya doğru ateş ettiğini gördüm, duyduğum kadarı ile F. O.da dört beş defa ateş etti, beni arkadaşım F. O. ateş ettiği için beni engelleyememeleri söz konusu değildir, ben tam kapının girişindeydim, F.O.benim arkamdaydı”, mahkemede; “kuru sıkı tabancayı F. O.aldı, bende av tüfeğini aldım, türkü bara önce ben girdim, F.O. iki üç metre geride idi, 1. ateş ettiğimizde F. O. arkamda bir iki metre gerimde idi, ilk ateş ettiğimde F. O. bir şey yapmıyordu, ben ikinci defa ateş ettikten sonra sağ tarafıma doğru silahın geri tepmesinden dolayı yere sağ tarafa düşmüştüm, o sırada F. O."da havaya doğru 3-4 el ateş etti, ikinci atıştan sonra F.O. geldi gidelim dedi, yukarı çıkıp ateş edip tekrar döndüğümde F. O. gitmiş. F. O. elimde silah olduğunu biliyordu, ancak içerde kime doğrulttuğumu ve ateş ettiğimi bilemiyordu ve göremiyordu”,
Sanık F. O.T. C.Savcılığında; “F. bir el av tüfeği ile ateş etti, ben kuru sıkı tabanca ile iki el ateş ettim, baktım F.tüfeğe tekrar mermi doldurmaya çalışıyor, bunun üzerine ben tabanca ile birlikte M."in yanına gittim, kuru sıkı tabanca ile sadece ben ateş ettim, ancak ben iki mermi sıkmıştım. Tam olarak hatırlamıyorum ama ben iki mermi sıktığımı hatırlıyorum, ayrıca mermileri sıkarken tabancayı tavana doğru yöneltmiştim, amacım korkutmaktı", sulh ceza mahkemesindeki sorguda; “aşağı F.’le indiğimizde F. kapıyı açtı ve tüfeği doğrultarak ateş etti, ancak kimi hedef aldığını bilmiyorum. F.ateş edince ben de hemen peşinden havaya doğru ateş ettim. F.ateş ettikten sonra ölen şahsın vurulduğunu görmedim. F. ikinci defa ateş ettikten sonra F."e ‘gel gidelim’ dedim, ancak o beni duymadı, biz M.le beraber kaçtık, ben iki defa havaya doğru ateş ettim, ancak neden beş tane kovan çıktığını bilmiyorum. Olayın heyecanı ile tam hatırlamıyorum, belki beş tane de ateş etmiş olabilirim F. ateş ettiğinde ben F."in arkasındaydım. F.ile aramda yaklaşık 1,5- 2 adım kadar mesafe vardı. Benim elimdeki silah çok seri bir şekilde ateş ettiği için ben F.in ikinci atışını görmedim”, mahkemede; “ben merdivenlerin yukarısındaydım, ben F.i aşağıda göremiyordum, iki el silah sesi geldi, bunun üzerine ben merdivenlerin üzerinde havaya doğru iki el ateş ettim, barın içinde değildim, amacımıza ulaşmıştık, amacımız korkutmak idi, F."e gidelim artık diye seslendim. Ben iki tane ateş ettiğimi tahmin ediyordum ancak 5 tane ateş edilmiş, o sırada seslerden anlayamadım” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
5237 sayılı Türk Ceza Yasasında suça iştirakta, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Yasanın 37. maddesindeki; (1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCY’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik sözkonusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
“Yardım etme” ise 5237 sayılı 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı” da Yasanın 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCY’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Yasanın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCY’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Maddi yardım: bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte maddede;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise:
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde sanık F. O. T.ın diğer sanıklar F.D.ve M.B.ile birlikte maktulün işletmekte olduğu Kilim Türkü Bar isimli işyerine geldikleri, burada sanık F.in bira bardağını bilerek yere atıp kırması nedeniyle maktulün talimatıyla müdüriyet odası olarak kullanılan yere götürüldüğü, ardından F.O. T. ile M. B.’nın da müdüriyet odasına gittiği, burada sanık F."in maktul tarafından darbedildiği, ancak arkasından maktul ile sanık F."in barıştıkları ve maktulün sanıklara bira ısmarladığı, bir süre sonra bardan çıkan sanıkların F."in evine gittikleri, burada maktulden intikam almak için tekrar bara dönmeye karar verdikleri, sanık F."in sadece 2 av fişeği atabilen av tüfeğini kendisinin aldığı, sanık F.ın da F.in verdiği kuru sıkıdan çevrilme bir tabancayı yanına alarak, sanık F.önde, sanık F. O.ise arkada olmak üzere bara girdikleri, sanık M.in de gözcü olarak dışarıda kaldığı, bara giren sanık Fa.in önce 6-7 metre mesafeden maktulün bulunduğu yere doğru iki el ateş ettiği, masada oturmakta olan maktulün yaralanarak yere düştüğü, iki fişek alabilen ve yeniden ateş edilebilmesi için tekrar doldurulması gereken av tüfeğini doldurmaya çalıştığı sırada işyerinde çalışan tanıkların F.’e doğru bira şişeleri, bardak atarak ve üzerine doğru gelerek engel olmaya çalıştığı, ancak sanık F.ın bu sırada elindeki tabanca ile ateş ederek tanıkların yaklaşmasına engel olduğu ve F.’in av tüfeğini tekrar doldurması için zaman kazandırdığı, av tüfeğini dolduran F.in maktule daha da yaklaşarak ateş etmeye devam ettiği, otopsi raporunda tespit edilen yaralanmalara göre sanık F.in maktule en az altı kez ateş ettiği, bu sırada barda çalışan T.K."in de saçma taneleriyle alnından basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede yaralandığı, sanık F.in olay yerinden kaçmaya çalışırken yolda polis ekibince av tüfeğiyle birlikte yakalandığı, olay yerinden kaçan sanık F.ın olayda kullandığı tabancayı sanık M.e verdiği, onun da evlerinin bahçesine sakladığı, daha sonra polise yer göstermek suretiyle teslim ettiği, hastaneye kaldırılan maktulün yapılan tüm müdahalelere karşın kurtarılamayarak öldüğü, olayın meydana geldiği barda sanık F.ın tabancasından atıldığı tespit edilen beş adet boş kovanın bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanıkların maktul ile aralarında yaşadıkları olay nedeniyle bardan ayrılarak geldikleri sanık F. D.in evinde birlikte aldıkları suç işleme kararı ve yaptıkları iş bölümü çerçevesinde, sanık M. barın bulunduğu pasajın içinde gözcü olarak kalırken, sanık F.’in elinde av tüfeği ile önde, sanık F. O.T.ın ise kuru sıkıdan dönüştürülen tabanca ile onun arkasında bara girmesi, maktule 6-7 metre mesafeden iki el ateş ettikten sonra, elindeki av tüfeğini maktule yeniden ateş etmek üzere dolduran sanık F.’e barda bulunan kişilerin müdahale etmemesi ve engel olmamaları için sanık F.ın elinde bulunan tabanca ile barın içinde rastgele ateş etmesi ve bunun sonucunda sanık F.’in av tüfeğini en az iki kez doldurup daha da yaklaşarak maktule en az dört el daha ateş etmesi sonucu maktulün ölmesi şeklinde gelişen olayda, suçun işlenmesinde üstlendiği rol ve yaptığı katkı göz önüne alındığında sanık F.O.’un diğer sanık F.ile birlikte kasten öldürme suçunu 5237 sayılı TCY’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanık F.O. T.’ın kasten öldürme suçunu diğer sanık F.Da.ile birlikte müşterek fail olarak gerçekleştirdiğini kabul eden yerel mahkeme kararı ile bu kararı onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; “itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline iade edilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.05.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.