Sanık A. T. hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Kadirli 2. Asliye Ceza Mahkemesince 10.11.2006 gün ve 154-426 sayı ile; sanığın eyleminin 765 sayılı TCY’nın 205. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan bahisle verilen görevsizlik kararı üzerine yargılama yapan Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesince 14.05.2008 gün ve 28-73 sayı ile, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, lehe olan 765 sayılı TCY"nın 240/1, 59/2, 72 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 3.666 YTL adli para cezası ve 2 ay 15 gün memuriyetten men cezası ile cezalandırılmasına, koşulları oluşmadığından 647 sayılı Yasanın 6. maddesi ile 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş, hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesince 15.04.2009 gün ve 8086-7436 sayı ile verilen görevsizlik kararı nedeniyle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.05.2009 gün ve 7461-6505 sayı ile;
“5271 sayılı CYY"nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesince 18.11.2009 gün ve 107-153 sayı ile;
“Her ne kadar Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.05.2009 tarih ve 2009/7461 esas, 2009/6505 karar sayılı bozma ilamı ile sanık hakkında CYY"nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi gerekçesi ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı 5271 sayılı CYY"nın 231/5. maddesinde ‘sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder’ şeklinde tanım¬lanmıştır. Yine 5271 sayılı CYY"nın 231/6. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için ‘sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi’ koşulları getirilmiştir. Mahkememiz bozmaya konu 14.05.2008 tarihli kararın hüküm bölümünün 8. maddesinde ‘koşulları oluşmadığından sanık hakkında 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine yer olmadığına’ şeklinde karar vermiş, ancak 5271 sayılı CYY"nın 230. maddesi gereğince aynı kararın delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi bölümünün 5. paragrafında ‘sanığın kasıtlı suçtan mahkumiyetinin olması, yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaatin oluşmaması ve kamunun zararının giderilmediği anlaşıldığından koşulları oluşmadığından sanık hakkında 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir" şeklinde sanık hakkında 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmemesi gerekçesi 5271 sayılı CYY"nın 231/6. maddesinde yasanın aramış olduğu her üç koşul ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklanması karşısında, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.05.2009 tarih ve 2009/7461 esas-2009/6505 karar sayılı bozma ilamına oybirliği ile direnilmesine ve sanığın önceki kararda olduğu gibi eylemine uyan görevi kötüye kullanmak suçundan 765 sayılı TCK"nun 240/1, 59/2,72 ve 647 sayılı yasanın 4/1. maddeleri gereğince neticeten 3.666 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur” gerekçeleriyle direnilmiştir.
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 03.02.2011 gün ve 91198 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Yerel mahkeme tarafından belediye başkanı olan sanığın 16.672 lira kamu zararına neden olduğundan bahisle görevi kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, yerel mahkemenin bu kabulünün ise Özel Daire tarafından isabetli bulunduğu, bilirkişi raporu ile belirlenen kamu zararının sanık tarafından ödendiğine ilişkin bir bilgi ve belgenin dosyada bulunmadığı, sanığa ait 24.01.2006 günlü adli sicil kaydındaki karar örneklerinden, 1999-2002 tarihleri arasında işlediği görevi kötüye kullanmak suçundan Osmaniye Ağır Ceza Mahke¬mesince 02.12.2004 gün ve 250-204 sayı ile 765 sayılı TCY"nın 240, 80, 59, 72 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 2.756.194.000 lira ağır para cezası ile 3 ay 15 gün memuriyetten men cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, erteli olan bu cezanın 14.01.2005 tarihinde kesinleştiği, sanığın 01.04.1999 tarihinde işlediği Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Yasasına aykırılık suçundan Kadirli Sulh Ceza Mahkemesince 04.05.2000 gün ve 675-224 sayı ile 2822 sayılı Yasanın 80 ve 765 sayılı TCY"nın 119. maddesi uyarınca 6.840.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu cezanın 05.06.2000 tarihinde kesinleştiği ve 22.06.2000 tarihinde ise infaz edildiği, yerel mahkemenin sanık hakkında 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu uygulamama gerekçesinin “Sanığın kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin olması, yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanatın oluşmaması ve kamunun zararının giderilmediği anlaşıldığından koşulları oluşmadığından” şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararında yer verildiği üzere, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliği nedeniyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Suça ilişkin, yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması ve suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmaması koşulları ile sanığa ilişkin, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi, mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması ve sanığın kabul etmesi koşullarının gerçekleşmesi halinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın adli sicil kaydına göre kasıtlı suçtan hükümlülüğünün bulunması, işlenen suç nedeniyle oluşan kamu zararının giderilmemiş olması ve sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkemede olumlu kanaatin oluşmamış olması karşısında, yerel mahkemenin sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmamasına ilişkin “Sanığın kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin olması, yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanatın oluşmaması ve kamunun zararının giderilmediği anlaşıldığından koşulları oluşmadığından” şeklindeki gerekçesi yasal ve yeterli olup, direnme hükmü bu yönüyle isabetlidir.
Ancak, hükümden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nın 257/1-2. madde ve fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmiş olması karşısında, sanık lehine sonuç doğurduğunda kuşku bulunmayan bu hukuki durumun sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı ise öncelikle yerel mahkemece ele alınıp değerlendirilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün yasal değişiklik doğrultusunda değerlendirilme yapılabilmesi için bozulmasına karar verilmelidir.
Yerel mahkeme direnme hükmünün yasal değişiklik doğrultusunda değerlendirilme yapılabilmesi için bozulması gerektiği yönünde oy kullanan Genel Kurul üyesi Muvaffak Tatar; “Görevi kötüye kullanmak suçundan 765 sayılı TCY"nın 240/1, 59/2, 72 ve 647 sayılı Yasanın 4/1 maddeleri uygulanarak verilen sonuç 3.666 lira adli para cezasına ilişkin hükmü “sanığın kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin olması, yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaatin oluşmaması ve kamunun zararının giderilmediği anlaşıldığından, koşulları oluşmadığından sanık hakkında 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.” Gerekçesiyle açıklayan yerel mahkeme hükmünün, Yüksek 6. Ceza Dairesince;
“CYY"nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi” isabetsizliğinden bozulması sonrasında aynı gerekçe gösterilerek eski kararda direnilmesi üzerine, hükümden sonra yürürlüğe giren 6086 sayılı yasa ile getirilen sanık yararına kuralların mahkemece değerlendirilmesi gerekçesiyle, oybirliğiyle verilen bozma kararı yerinde ise de;
CGK çoğunluğu tarafından, sözü edilen CMK 231. maddenin uygulanmama gerekçesinin yerinde bulunduğu kararına katılmadığımdan, direnme kararının aşağıda göstereceğim ek gerekçelerle de bozulması düşüncesindeyim.
Şöyle ki;
CYY"nın 231. maddesinin uygulanmasının objektif koşulları;
a-Hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması,
b-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,
c-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir.
Bu objektif koşullar gerçekleşse bile mahkeme subjektif koşul dediğimiz; “sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate” varıp varmadığını belirtecektir. Ancak, olumlu yada olumsuz objektif koşullar gerçekleşmemiş ise artık subjektif değerlendirmeye de gerek kalmayacaktır.
Cezanın cins ve miktarı açısından objektif koşulları belirlemek zor değildir.
Sabıkasızlık koşulunda ise önceki mahkûmiyetlere ilişkin sabıkaların silinme koşulları gerçekleştiğinde mahkûmiyet vaki olmamış sayılacağından, denetim açısından hangi sabıkaların gözetildiği ve silinme koşullarının gerçekleşmediği belirtilmelidir.
Zararın ödenmesi koşuluna gelince;
Kanımızca, suçtan doğan zarar mahkemece belirlenmeli ve sanığa belirlenen bu maddi zararı giderdiği takdirde hakkında CYY"nın 231. maddesinin uygulanma olasılığı hatırlatılmalı hatta, 231. maddenin 9. fıkrasındaki kural gözetilerek, zararın miktarına göre giderimi taksitle de yapabileceği bildirilmeli ve sonucuna göre karara varılmalıdır. Tüm suçlarda zararın ve miktarın sanık tarafından bilinmesinin çok zor ve bazen imkansız olması karşısında veya kimi olaylarda rastladığımız gibi çok az miktardaki zararın, bilinmediği için ödenmemesi halinde sanıkların diğer koşulları taşısalar bile yasanın getirdiği bu imkandan yararlanamadıkları bilinmektedir. Sanığa yararlanabileceği yasal olanaklar hatırlatılmalıdır. Çünkü, hukuk devletinin vatandaşlarını şaşırtmamak yükümlülüğü vardır.
Bu düşünceler ışığında somut olaya baktığımızda;
CYY"nın 231. maddesinin uygulanmaması gerekçesinde yer alan “sanığın kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin olması” gerekçesi hangi sabıkasına dayanıldığının gösterilmemesi nedeniyle denetime olanak vermediği için,
“Kamunun zararının giderilmediği” gerekçesi ise, saptanan 16.662 TL.lik zararı gerektiğinde taksitle de olsa ödemesi koşuluyla hakkında CYY"nın 231. maddesinin uygulanabileceğinin sanığa bildirilmemesi karşısında yasaya uygun bulunmadığından direnme hükmünün bu ek gerekçelerle de bozulması gerektiği kanısıyla, sayın çoğunluğun gerekçelerin yasaya uygunluğunu kabul eden kararına katılmıyorum”,
Bir başka Genel Kurul üyesi ise; “yerel mahkemenin sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaatinin hangi gerekçeyle oluşmadığını karar yerinde göstermemiş olduğundan bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı” görüşüyle yerel mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesinin yasal ve yeterli olmadığından bahisle direnme hükmünün bu nedenle de bozulması yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,
1- Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesi yasal ve yeterli olan Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.11.2009 gün ve 107-153 sayılı direnme hükmünün yasal değişiklik doğrultusunda değerlendirilme yapılması için BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2011 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin yerel mahkeme gerekçesinin yasal ve yeterli olduğu yönünden oyçokluğu, yerel mahkeme direnme hükmünün yasal değişiklik doğrultusunda değerlendirilme yapılabilmesi için bozulması yönünden ise oybirliği ile karar verildi.