Hırsızlık suçundan sanık Ş. B."nun 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 493/1, 522 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.12.2007 gün ve 981-1110 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 02.07.2012 gün ve 27037-15418 sayı ile;
“Müştekinin 13.01.2005 tarihli oturumda alınan beyanında oto teybinin bulunamadığını söylemesi karşısında, yine dosya kapsamı da incelendiğinde müştekinin zararının karşılanmadığı, bu sebeple sanık Ş.B. hakkında CMK"nun 231. maddesi gereğince uygulama yapılamayacağı" belirtilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.08.2012 gün ve 146329 sayı ile;
"...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, CMK"nun 231/6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, geri bırakma için kriter olarak benimsenmiştir. Yine CMK"nun 231/5. maddesine göre, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.
Zararın giderilmemesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılamayacağının belirlenmesi, CMK"nun 231 /9. maddesi kapsamında yerinde değildir. Zira 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK"nun 231/9. maddesi uyarınca zararı giderme koşulunu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. Mahkemece CMK"nun 231/9. maddesi tartışılmaksızın zarar giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılamayacağının belirlenmesi ile hükmün onanması yönüne gidilmesi, belirtilen gerekçe ile yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamında zarar miktarı da belirlenmemiştir. Yasa, ceza yargılamasında suç işlenmiş olsa da mağdurun zararının giderilmesine özel bir önem vermiş, TCK"nun 61/1-e maddesi kapsamında ceza miktarlarının belirlenmesinde, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasında ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında bu olgunun varlığı veya yokluğunu etkili görmüştür. O halde malvarlığını eksilten suç fiili için, aynen tazminin olanaklı olmaması halinde zarar miktarının belirlenmiş veya kolaylıkla belirlenebilir olması gerekir. Bu durum mağdurun olduğu kadar sanığın da lehine bir durumdur. Şikayetçinin katılma isteminin değerlendirilmesinde zarar olgusuna bakılarak bir sonuca ulaşılmasının yasal zorunluluk olmasının yanında, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanabilmesi için zarar miktarının belirli olması veya kolaylıkla belirlenebilir olması da, suç fiilinin işlenmesiyle meydana gelen zararın giderilmesine olanak sağlayacaktır. Ne kadar zarar verdiğini bilen sanık, zararı giderme konusunda bir girişimde bulunabilecek, bu itibarla daha az ceza alabilecek veya hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu işletilebilecek, mağdurun da zararının giderilmesi sağlanacaktır. Somut zararın belirlenmesinden sonra zararın giderilip giderilmediği ve bu kapsamda CMK"nun 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının yerel mahkemece değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Sonuç itibarıyla, zarar miktarı belirlenmeden ve CMK"nun 231/9. maddesi tartışılmadan hükmün açıklanmasının geri bırakılamayacağının belirlenmesi isabetsizdir. Bu nedenle sabıkasız olduğu belirlenen sanık hakkında hükümden sonra 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Özel Dairece 24.09.2012 gün ve 18299-19611 sayı ile; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde görülmediğine ve 5271 sayılı CMK"nun 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık Ş.B. hakkında şikâyetçi M.K. aleyhine gerçekleştirilen hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Olay, yakalama, üst arama ve zaptetme tutanağına göre, 06.12.2004 günü saat 19.00 sıralarında oto teybi hırsızlığı ve cinsel saldırı suçlarına ilişkin ihbar üzerine olay yerine gelen kolluk görevlilerince, sanık Ş.ile hakkındaki hüküm inceleme dışı olan C.in kovalamaca sonucunda yakalandıkları, C."in üzerinde iki adet cep telefonu, bir bayan cüzdanı, çeşitli miktarlarda döviz ve Türk Lirası ile sanık Ş.ta bir adet cep telefonu, iki adet otomobil anahtarı ve bir miktar paranın ele geçtiği,
Çevrede yapılan araştırmada sanıklara ait olduğu anlaşılan kan ve çamur lekeli iki montun yanında bulunan poşet içinde P.uve B. marka oto teypleri ve bir adet CD çaların görüldüğü, şikâyetçi M. K."ya ait ...marka aracın sağ ön penceresi kırılarak alınan K.. marka oto teybinin bulunamadığı,
Sanıklar hakkında, aynı gece işlenen 11 oto teybi hırsızlığı, iki konutta hırsızlık, bir nitelikli yağma ve bir nitelikli cinsel saldırı suçundan başlatılan soruşturmalar sonucunda ayrı ayrı kamu davalarının açıldığı,
Yerel mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi ile suç konusu oto teybinin 200 TL değerinde olduğunun tespit edildiği,
Şikâyetçinin teybinin bulunamadığını ve iade edilmediğini beyan ettiği oturumda hazır bulunan sanığın, zararı gidermek istediği yönünde bir açıklamada bulunmayıp suçu işlemediğini savunduğu, sanık adına sunulan temyiz dilekçesinde de zararın giderilmek istendiği ya da bu konuda süre istendiğine ilişkin bir açıklamanın yer almadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılması ilkeleri ve uygulanma koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı Kanunun 40. maddesiyle de 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu uygulama 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
a) Suça ilişkin olarak;
1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,
2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
b) Sanığa ilişkin olarak;
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
3- Mahkemece; sanığın, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,
Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.
Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de mümkündür. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden bu şart aranmayacaktır.
Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı Kanunun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır.
Bunun yanında, bazı olaylarda zarar miktarının herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi mümkün ise de, bir kısım olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun benzer nitelikteki uyuşmazlıkların değerlendirildiği 20.03.2012 gün ve 842-100 ile 10.04.2012 gün ve 479-145 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, CYY’nın 231. maddenin 9. fıkrasındaki, “altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir” şeklindeki düzenleme nedeniyle zararın denetim süresi içinde taksitler halinde ödenmesine karar vermek suretiyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme imkanı bulunmaktadır. Ancak bu ihtimal, CGK"nun 29.09.2009 gün ve 91-212 sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın zararın tamamını giderme yönündeki samimi iradesine karşın zarar miktarının derhal ödemeyi imkansız kılacak şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle zararın bir defada karşılanamaması durumunda sözkonusu olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç konusu oto teybinin 200 TL değerinde olduğunun bilirkişi incelemesi sonucu tespit edildiğinden haberdar olan sanığın, şikâyetçinin teybinin bulunamadığını ve iade edilmediğini söylediği oturumda, zararı karşılayacağına ilişkin herhangi bir savunmada bulunmadığı gibi, ödeme yönünde bir irade de ortaya koymadığı ve “ben suç işlemedim, eylemi C. gerçekleştirdi” şeklinde savunmada bulunduğu, temyiz dilekçesinde de zararın giderilmek istendiği ya da bu konuda süre istendiğine ilişkin bir açıklamanın yer almadığı ve inceleme tarihine kadar bu yöndeki bir iradenin ya da talebin dosyaya ulaşmadığı anlaşıldığından, olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartının yerine getirilmediği görülmektedir. Bunun sonucu olarak ta objektif şartlardan birisinin gerçekleşmediği bir ahvalde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi amacıyla yerel mahkeme hükmünün bozulmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşulları bulunmadığından, yerel mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.12.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.