Hırsızlık suçundan sanık İ. F..’ın 765 sayılı TCY"nın 491/ilk, 522/1 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 660 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.11.2008 gün ve 1547-1058 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 07.04.2011 gün ve 2241-7142 sayı ile;
“Suç tutanağında "sayacın tansiyon mandalının düşürüldüğünün" belirtilmesi karşısında sayacın bulunduğu iş yerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak kurulu gücün belirlenmesi ve buna göre ortalama tüketim miktarının hesaplanması, bu miktarın suç tarihinden önceki ve sonraki dönemlere ait tüketim miktarlarını gösteren belgeler getirtilip karşılaştırılmalı ve suç tarihine kadar olan dönemde belirgin bir düşme olup olmadığının saptanmasından sonra diğer kanıtlarla birlikte sanığın hukuki durumunun yeniden takdiri ve değerlendirmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 14.06.2011 gün ve 475-637 sayı ile;
“Her ne kadar Yüksek Mahkeme suça konu iş yerinde uzman bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak kurulu gücün belirlenmesini, suç tarihi öncesi ve sonrası tüketim miktarlarının karşılaştırılarak suç tarihine kadar olan dönemde belirgin bir düşme olup olmadığını saptanmasını isteyerek eksik inceleme gerekçesiyle bozma kararı vermiş ise de; olayımızda elektrik sayacının tansiyon mandalı düşük olduğundan tutanak düzenlendiği, bunun bir tür suçüstü hali olduğu, sayacın tansiyon mandalının düşük olmasının sayacı bertaraf ederek kaçak elektrik kullanmanın en bilinen bir yöntem olduğu, tutanağın karar vermeye yeter açıklıkta olduğu, sanığın tutanağın sıhhatini ortadan kaldıracak, tutanak düzenleyen görevlilerin tanık olarak dinlenmelerini gerektirecek bir savunmasının söz konusu olmadığı, zaten savunmasının tekrarlanan gerekçeyle çürütüldüğü verilen hüküm ve sanık lehine uygulanan maddelere göre bilirkişiden rapor alınmasına gerek olmadığı, yani suç tarihinden önceki ve sonraki tüketim miktarlarının karşılaştırılmasının yargılamaya bir yenilik katmayacağı, suç tarihinde sanığın sorumluluğundaki iş yerinde kaçak elektrik kullanıldığına ilişkin hiç bir şüphe bulunmadığı, olayımızda uygulama yeri olmamakla birlikte bir an için bozma gerekçesi doğru kabul edilecek olsa bile suç tarihinden yıllar sonra yapılacak keşif ile maddi gerçeklere ulaşmanın mümkün olmadığı" şeklindeki gerekçe ile direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma ve zamanaşımı nedeniyle düşme” istemli 20.02.2012 gün ve 386294 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi 30.01.2004 olan olayda, dosyadaki kanıtların sanık hakkında mahkumiyet hükmünün kurulmasına yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, öncelikle;
1- 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, anılan Yasada geçen tüm suçları mı, yoksa sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları mı kapsadığı,
2- Dosyanın esasına girilerek inceleme yapılmasının mı, yoksa esasa girilmeden mahalline gönderilmesinin mi gerektiği,
3- Dosyanın esasına girilmeden gönderilmesine karar verilmesinin kabul edilmesi halinde ise bunun gönderme kararı ile mi yoksa bozma kararı ile mi yapılması gerektiği hususları değerlendirilmelidir.
İncelenen dosya içeriğinden; BEDAŞ görevlileri tarafından 30.01.2004 tarihinde yapılan kontrolde, sanığın kullandığı sayacın “alt kapağı mühürsüz ve tansiyon mandalı düşük” olarak saptanması nedeniyle düzenlenen “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı” üzerine, sanık hakkında 765 sayılı TCY"nın 491/ilk ve 522. maddeleri uyarınca kamu davasının açıldığı, BEDAŞ Beyazıt İşletme Müdürlüğünce, suça konu sayacın 18.11.2003 tarihinde kurum tarafından mühürlendiği ve sanığın oluşan 215,30 Lira tutarındaki zararı gidermediğinin belirtildiği, sanığın yüklenen suçu kabul etmediği, bilgisi dışında yanında çalışan Halit isimli kişinin mandalı indirdiğini savunduğu, anlaşılmaktadır.
1-) 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, anılan Yasada geçen tüm suçları mı, yoksa sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları mı kapsadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde:
05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 82. maddesi ile elektrik hırsızlığı suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCY"nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılarak, 83. maddesi ile de aynı Yasanın 163. maddesine; “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde 3. fıkra eklenmiş, aynı Yasanın 84. maddesiyle de, TCY"nın 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi madde metninden çıkarılarak maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz” şeklindeki beşinci fıkra ilave edilmiş,
6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.
Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar” hükmüne yer verilmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle Yasanın Geçici 2. maddesinin yasalaşma sürecinin, diğer bir anlatımla yasa koyucunun bu düzenlemedeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir.
Hükümetçe Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan tasarıda yer almayan, ancak verilen bir önerge üzerine tasarıya dahil edilen Yasanın Geçici 2. maddesi ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Alt Komisyonu görüşmeleri sırasında oluşturulan raporda;
“Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, elektrik enerjisi, su ve doğal gaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyaların ise bu dairece hükmü veren mahkemeye gönderilmesinin ve bu sayede dosyaların gereksiz şekilde dolaşarak zaman kaybının önlenmesinin sağlanması amacıyla yeni geçici madde ihdasına ilişkin önerge Komisyonumuzca kabul edilerek, Geçici 2. madde olarak metne eklenmiştir” açıklamasına yer verilmiştir. Alt Komisyonca hazırlanan madde metni; “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, elektrik enerjisi, su ve doğal gaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir” şeklinde iken; Adalet Komisyonunca, “Alt Komisyon metninin geçici ikinci maddesi, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürütülen kovuşturmalar veya hakkında hükmolunan cezalarla ilgili olarak, ilgililerin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalarını teminen intikal hükümlerini içeren değişikliğin yapılması amacıyla verilen önergenin kabulüyle Komisyonumuzca kabul edilmiştir” şeklindeki açıklama ile kabul edilen düzenleme ise,
“(1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.
(2) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar.” şeklinde geçici ikinci maddenin ilk iki fıkrasının yasalaşmış hali olup, Türkiye Büyük Millet Meclisindeki görüşmeler sırasında maddeye ayrıca başka fıkralar da eklenmiştir.
6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Yasanın genel gerekçesinde “Yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla bugüne kadar yapılan düzenlemelerin devamı niteliğinde olan bu tasarı, icra-iflas, ceza ve idarî yargı mevzuatının uygulanmasından kaynaklanan bazı sorunlara çözüm getirmek amacıyla hazırlanmıştır” açıklamasına yer verilmek suretiyle bu yasanın yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlandığının belirtilmiş olması, anılan Yasa ile elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçu tamamen değiştirilerek karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülürken, diğer suçlarda yapılan değişikliklerde ise başka bir suça dönüştürülmelerinin söz konusu olmaması ve anılan Yasanın Geçici 2. maddesinin bir ve ikinci fıkralarının birlikte değerlendirilmesinde, yasa koyucunun asıl amacının yalnızca karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen elektrik, su ve doğalgaz enerjisi hakkında hırsızlık suçlarına ilişkin dosyaların ilgili merci tarafından incelenmeksizin kararı veren mahkemeye gönderilmesi olduğu kabul edilmelidir.
Karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçların da Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığının kabulü, dosyaların yeniden ele alınması ve yargılamaların uzaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141. maddesinin dördüncü fıkrasının; “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklindeki düzenlemesi ile usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen ve yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin; “Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir” şeklindeki hükmüne de aykırılık oluşturacaktır.
Dolayısıyla, 6352 sayılı Yasa ile değiştirilen ve karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçlara ilişkin dosyaların esasının incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının sadece karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçlarını kapsadığının kabulü gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri H. E, A. K..ve O. B..; “A) Tartışmanın Konusu: 6352 sayılı Kanun"un geçici 2. maddesi, bu Kanunla unsuru veya yaptırımları değiştirilen tüm suçları mı yoksa sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları mı kapsamaktadır?
B) Konuya İlişkin Yasa Hükmü: 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan, 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un geçici 2. maddesinin 1. fıkrası:
(1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.
C) Konunun Değerlendirilmesi: 6352 sayılı Kanun"un geçici 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Bu Kanunla yapılan değişikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan... dava" ibaresi, hüküm tarihinden sonra 6352 sayılı Kanunla unsuru veya yaptırımı değiştirilen tüm suçlardan dolayı açılan davaları ifade etmektedir. Sözü edilen fıkra gereğince, bu davalara ilişkin dosyaların, incelenmeksizin hükmü veren mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir. Yargıtay"ın başka bir karar vermesine olanak yoktur.
Sözü edilen geçici 2. maddeyle ilgili olarak TBMM Adalet Komisyonu raporundaki gerekçede "Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyaların ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilmesinin ve bu sayede dosyaların gereksiz şekilde dolaşarak zaman kaybının önlenmesinin sağlanması amacıyla yeni geçici madde ihdasına ilişkin önerge Komisyonumuzca kabul edilerek, geçici 2’nci madde olarak metne eklenmiştir" denilmiş ise de; madde metni yorumu gerektirmeyecek kadar açık olduğundan, bağlayıcılığı bulunmayan farklı nitelikteki gerekçeye dayanmak mümkün değildir.
D) Sonuç: 6352 sayılı Kanun"un geçici 2. maddesinin, hükümden sonra bu Kanunla unsuru veya yaptırımı değiştirilen tüm suçları kapsadığını düşündüğümüzden, sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları kapsadığına ilişkin çoğunluğun gerekçesine katılmıyoruz” görüşüyle,
Bir Genel Kurul Üyesi de, benzer şekilde 6352 sayılı Yasanın geçici 2. maddesi ile yapılan düzenlemenin, anılan Yasada geçen tüm suçları kapsadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2-) Dosyanın esasına girilerek inceleme yapılmasının mı, yoksa esasa girilmeden mahalline gönderilmesinin mi gerektiğine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:
6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası “…temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir” biçiminde olup, maddenin bu açık hükmü karşısında belirtilen suçlara ilişkin dosyaların esasına girilmeden mahalline gönderilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesiyle ilgili olarak verilen 23.01.2007 gün ve 343-8 sayılı kararında da vurgulandığı gibi; başlamış olan bir temyiz sürecini sonlandıran ve yeni bir süreç başlatan "gönderme kararı" yeni bir hüküm verilmesi zorunluluğu nedeniyle bozma etkisi doğurması bakımından Ceza Yargılaması Yasasındaki sisteme aykırı ise de, yerel mahkemelere önceki hükmü değiştirme yetkisi veren sözkonusu istisnai düzenleme, pozitif bir hukuk normu olarak yasalardaki yerini almıştır. Kuralın yerindeliğine ve yargılama sistemine uyumluluğuna ilişkin yapılan tartışmalar, yargı mercilerinin yasalara uygun olarak karar verme hak ve ödevini ortadan kaldırmayacaktır.
Bu itibarla, 6352 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenleme karşısında dosyanın incelenmeksizin gönderme kararıyla yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi O. K.. “6352 sayılı yasanın geçici 2. maddesinde; "Bu kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Açıkça görüleceği üzere yasa ilgili daireden söz etmekte olup Ceza Genel Kurulu veya Yargıtaydaki diyerek genel bir ifade kanun metninde yer almamıştır. Ceza Genel Kurulu bir kurul olup Yargıtayın bir dairesi değildir. Kanun koyucunun Ceza Genel Kuruluna metinde yer vermemesinin özel bir nedeni vardır. Ceza Genel Kuruluna gelen dosyalarda daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının veya yerel mahkemenin uyuşamadığı bir husus vardır. Bu hususun Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gerekir, kaldı ki bir kısım davalarda dosya Ceza Genel Kuruluna geldiğinde zamanaşımı müddeti dolmuş oluyor. Nitekim bu dosyada suç tarihi 30.01.2004 olup inceleme tarihinde 7 yıl 6 aydan fazla bir zaman geçmiş olup davanın düşmesi kararı verilecektir. Dosyanın mahalline gönderilmesinde ne gibi bir hukuki yarar vardır. Davaların bir an önce bitirilmesi için yargı reformu ile ilgili bir çok yasa değişikliği yapılmaktadır. Yasa koyucu böyle bir çalışma yaparken yargının bu amaca ters düşecek şekilde bir uygulama yapması davaları uzatmaktan başka bir şey değildir.
İzah edilen nedenlerle çoğunluğun dosyaların esastan incelemeden gönderme ararına katılmıyorum” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Ulaşılan sonuçtan dolayı bu aşamada üçüncü uyuşmazlık nedeninin incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenleme karşısında dosyanın incelenmeksizin mahalline GÖNDERİLMESİNE,
2- Dosyanın mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.09.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.